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浅析刑法修正案（九）中的“从业禁止”之规定

作者：王震  单位：江苏省睢宁县人民法院 来源：中国法院网

前言：本文系析刑法修正案（九）中的“从业禁止”之规定分析，文章来源中国法院网，广州专业刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

　　继刑法修正案（八）规定了管制、缓刑禁止令之后，刑法修正案（九）又增加了“从业禁止”的处置措施，我国刑法在法律后果方面的规定正在日趋完善，但“从业禁止”作为一项新的措施和规定，如何理解、把握和适用，目前在我国司法实践中既无司法解释可依，也无审判经验可循，为更好的理解和适用该法律规定，本文从刑法所规定的“从业禁止”的法条内容出发，对“从业禁止”的性质、适用以及与其他相关法律、行政法规的关系进行了初步的探讨。

　　一、对刑法中“从业禁止”规定的性质分析

　　刑法修正案（九）在刑法第三十七条之后增加了一条“从业禁止”，作为第三十七条之一，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。” 

　　从该法条所处的位置看，刑法第三十七条所规定的是“非刑罚处罚措施”，刑法修正案（九）将“从业禁止”作为第三十七条之一，也就明确了“从业禁止”措施既不是一个新的刑种，也不属于刑罚之列，而是非刑罚的法律后果，其主要目的在于防止犯罪分子再次利用其职业和职务之便进行犯罪。这类措施早在刑法修正案（八）中就早已有所体现，如刑法第三十八条第二款规定的“管制禁制令”、刑法第七十二条第二款规定的“缓刑禁制令”就规定了人民法院可以对判处管制、缓刑的犯罪分子，根据其犯罪情况，禁止其在管制执行期间或缓刑考验期内从事特定的活动。因此，“从业禁止”在本质上是法院为了预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益而根据被告人的犯罪情况，对其所采取的一项预防性的非刑罚处分措施，是刑法对法律后果的完善。据此，也有学者明确指出它就是保安处分措施。所谓保安处分指的就是着眼于行为人所具有的危险性格，为了保持社会治安，同时以改善行为人为目的，而实施的一种国家处分 。例如澳门刑法典中就规定了“业务禁止”的保安处分，即“行为人在严重滥用所从事的职业、商业或工业下，或在明显违反其所从事的职业、商业或工业之固有义务下犯罪而被判刑，又或就该犯罪仅因不具可归责性而被宣告无罪，而按照行为人所实施之行为及其人格有迹象表明其可能将要作出其他同类危害社会之行为时，须禁止其从事有关业务 ”。

　　二、对刑法中“从业禁止”规定的理解、适用与执行

　　刑法第三十七条之一第一款规定了“从业禁止”的适用条件、做出决定的主体及法律后果，第二款则规定了行为人违反了“从业禁止”的决定所要承担的法律责任。下面笔者就从该法条所规定的“从业禁止”的适用条件、法律后果、违反该规定的法律责任以及“从业禁止”的执行机关等方面分别进行论述和探讨。　　　　　　　　　　 

　　（一）“从业禁止”的适用条件及法律后果

　　刑法第三十七条之一第一款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其……”。根据该条款规定的内容，笔者认为法院要对被告人适用“从业禁止”必须满足以下四个条件：第一，行为人必须实施了犯罪行为，即以行为人构成犯罪为前提；第二，行为人是利用职业便利实施了犯罪，或者是实施了违背职业要求的特定义务的犯罪；根据现代汉语词典的释义，“职业”是指性质相近的工作的总称，是个人所从事的作为主要生活来源的工作，是不同性质、不同内容、不同形式、不同操作的专门劳动岗位。所以笔者认为，一方面该法条所说的“职业”并没有特殊的要求，他可以是任何劳动领域、任何岗位的人员，只要其利用了职业的便利实施犯罪或者实施了违背其职业特定义务的犯罪的，都可以成为宣告“从业禁止”的对象，也就是说适用“从业禁止”的“前提犯罪”的犯罪主体是一般主体，例如：某从事家政服务职业的人员利用其看护老人的便利，实施了虐待老人的犯罪行为；某人是从事刻章业务的个体户，利用其职业便利伪造了大量的公文、印章构成犯罪的等等，法院都可以根据其犯罪情况和预防再犯罪的需要，对其宣告从业禁止。另一方面，这里的“职业”当然也包含了“职务”，即利用职业便利包含了利用职务便利，违背职业的特定义务也包含了违背职务的特定义务，因为职务是职业的下位概念。因此，行为人利用职务便利实施了犯罪，自然可以成为“从业禁止”的对象，如职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等。第三，行为人因实施该犯罪而被判处了“刑罚”；根据该法条规定，被禁止从业的人员是自“刑罚执行完毕之日”或“假释之日”起禁止从事相关职业，因此行为人因实施犯罪被判处的“刑罚”，应当是可以被“执行完毕”或者被“假释”的，所以这里的“刑罚”至少应包括有期徒刑、拘役和管制的情形，因为这三种刑罚均存在刑罚执行完毕之日，而且根据刑法规定管制期间可以适用管制禁制令，禁止犯罪分子在管制期间内从事特定的活动，据此精神，当法院对被告人判处管制时如认为在其管制期满后仍有必要限制其从业的，当然可以宣告“从业禁止”。但对于无期徒刑、死刑包括死缓来说，不可能刑罚执行完毕，从这个角度讲，死刑和无期徒刑应该不包括在内，但又因为死缓和无期徒刑均可以减刑，所以在死缓、无期徒刑减为有期徒刑之后还是有适用“从业禁止”的可能的，而且根据刑法第八十一条的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子实际执行十三年以上，符合假释条件的，可以假释，所以被判处无期徒刑的被告人在“被裁定假释之日”也可能被宣告“从业禁止”。另外，这里的“刑罚”，应该是指主刑，不包括附加刑，也就是说刑罚执行完毕不包括罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的执行。同样，被告人被判处缓刑的，因为缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并不存在刑罚执行完毕的问题，所以缓刑也不包含在内。第四，人民法院根据该犯罪情况和预防再犯罪的需要，认为有必要宣告“从业禁止”；也就是说法院在决定适用“从业禁止”条款时，要综合考虑被告人利用其职业便利或违背其职业要求所实施的犯罪情况，认为在对被告人被判处刑罚后，被告人在刑罚执行完毕或假释之后仍有再次利用其职业便利实施犯罪的可能和危险的，为了预防犯罪、保障社会公众安全的情况下才可以适用。 

　　满足了上述四个条件的被告人，人民法院就可以对其宣告从业禁止了，根据现行法律规定，被告人一旦被宣告了从业禁止，就意味着其要承担自刑罚执行完毕之日或者假释之日起在三至五年内不得再从事相关的职业的法律后果，这个法律后果虽然不是刑罚，但在一定程度上可能比刑罚给被告人所带来的制裁更严厉，因为它在一定期限内剥夺了行为人继续从事某种职业的资格，因此，法官在对被告人适用“从业禁止”时应当谨慎，在确实认为被告人所实施的犯罪行为与其职业有密切关系，而且确有可能再次利用其职业实施犯罪的，才可以宣告“从业禁止”。

　　（二）违反“从业禁止”的法律责任

　　刑法第三十七条之一第二款规定，“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚”。本款规定了行为人违反“从业禁止”所要承担的法律责任，即行为人违反了“从业禁止”的规定，情节较轻的，由公安机关依法给予处罚，也就是由公安机关视其违法的具体情况依据相关行政处罚法律给予处罚，根据刑法第三十八条第四款关于违反管制禁止令的规定，是由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》给予拘留、罚款的处罚，因此，违反“从业禁止”情节较轻的，公安机关给予行为人的处罚形式也应该是以罚款、行政拘留为主。对于违反“从业禁止”，情节严重的，刑法规定依据刑法第三百一十三条即“拒不执行判决、裁定罪”定罪处罚，目前违反“从业禁止”情节严重的情形，法律尚未作出详细规定，实践中建议也要谨慎把握，至少应当与拒执罪的情节严重程度相当。

　　（三）“从业禁止”的执行机关

　　法院在对被告人宣告“从业禁止”后，应当由谁执行？目前刑法第三十七条之一并未作出明确规定。在一些规定了保安处分制度的国家中，对于保安处分的执行机关通常有三类：一类是矫正机构，即由社区矫正机构对行为人进行监督和改善；一类是决定机关，即做出保安处分决定的机关也同样承担着监督行为人是否执行该决定的责任；还有一类是警察机构，因为警察机构承担了维护社会治安的职责，其更方便于对行为人进行监视和控制 。根据现行刑法的规定，法院即是“从业禁止”的决定机关，同时又与公安机关共同承担了对违反“从业禁止”的行为人进行制裁的职能，因此，笔者认为由社区矫正机构对法院宣告了“从业禁止”的人员进行监管和执行更具有合理性，而且在目前我国各地区已经建立了比较完善的社区矫正机构的情形下，由社区矫正机构承担这一职能也更具可行性。

　　三、刑法中的“从业禁止”与其他法律、法规中类似规定的关系

　　“从业禁止”这类措施不仅是刑法，在许多行政管理法律法规中也都有类似的规定，笔者粗略的查看了一下，这样的法律、行政法规多达20余部，比如《证券法》、《公司法》、《法官法》、《教师法》、《公务员法》等等。要更好的理解和适用刑法修正案（九）所归定的“从业禁止”，还应准确的理解该规定与其他法律、行政法规中关于业务禁止规定的关系。刑法第三十七条之一第三款规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，如何理解和把握这里的“从其规定”，对于我们在司法实践中做出正确的裁判至关重要。首先，我们先看一下除刑法外的其他一些法律在业务禁止方面的类似规定。

　　《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员”。《中华人民共和国证券法》第二百三十三条规定“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度”。《中华人民共和国执业医师法》第十六条规定“医师注册后，受刑事处罚的，其所在的医疗、预防、保健机构应当在三十日内报告准予注册的卫生行政部门，卫生行政部门应当注销注册，收回医师执业证书”。第十五条规定“因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的，不予注册”。《中华人民共和国公务员法》第二十六条规定“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员”。《中华人民共和国法官法》第十条规定“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得担任法官”，作出同样规定的还有《中华人民共和国武装警察法》、《中华人民共和国检察官法》等。《中华人民共和国律师法》第七条规定“受过刑事处罚的，但过失犯罪除外，不予颁发律师执业证书”。《中华人民共和国教师法》第十四条规定“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚的，不能取得教师资格，已经取得的，丧失教师资格”。《中华人民共和国会计法》第四十条规定“因有提供虚假财务会计报告，做假帐，隐匿或者故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，贪污，挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员，不得取得或者重新取得会计从业资格证书”等等。

　　通过以上法律规定的内容看出，如《公务员法》、《法官法》、《检察官法》和《警察法》都分别规定了“曾因犯罪受过刑事处罚的，不得录用为公务员，不得担任法官、检察官及警察”。之所以作出这样的规定，是因为国家公职人员是代表国家履行法律赋予的职权，要求其必须具有一定的公信力和权威性，一旦其受到了刑事处罚，这种公信力就必然受到了破坏，国家当然要把他绝对的排除在公职人员的行列之外，所以国家各机关、部门在选任工作人员的时候，对拟选任人员的档案、履历的审核也是各种组织单位中最严格的。法官、检察官、警察和其他公务员，都属于国家工作人员，因此其一旦利用其职务便利实施了如贪污、受贿、滥用职权、徇私枉法等职务犯罪，受到了刑事处罚，就会被所在单位开除公职和党籍，且永不录用，从而在事实上也就不可能再实施与其原职业和职务相关的犯罪，因此，法院在对国家工作人员的职务犯罪做出判决时也就没有必要再宣告“从业禁止”了。《教师法》、《律师法》等也作了类似上述禁止职业资格的规定，只是在受到处罚的刑种上作了限制。另外，《会计法》、《公司法》、《证券法》、《医师法》等等，也都非常详细的规定了禁止从业的条件、期限等等，但在行为人违反了相关规定时，将会有何种法律责任却并不明确。因此，笔者认为，刑法第三十七条之一第三款所说的“从其规定”，并不是单纯的说只要其他法律、行政法规对被告人从事相关职业另有禁止或限制性规定，法院就可以不理了，直接交由其他法律、行政法规去调整，而是指法院在对被告人决定是否适用“从业禁止”时，应首先考察在被告人被判处刑罚后，其他法律、行政法规中对其所从事相关职业有没有禁止或限制性规定，如果有，就要根据该法律、行政法规的具体规定和实践中案情的需要，进行考量，以决定是否有必要再对被告人宣告“从业禁止”，而一旦法院认为仍有必要对其适用“从业禁止”时，则应遵循该法律法规中所规定的职业禁止的条件和期限等，不再受该刑法法条中“三至五年”期限的限制，以使法院所作出的决定与其他法律法规的规定相互协调和衔接。之所以作这样的理解，是因为刑法第三十七条之一还有一个区别于其他法律、行政法规的地方，那就是该条第二款所规定的违反“从业禁止”的法律责任，即一旦行为人违反了该决定，就要被公安机关给予行政处罚，情节严重的还要被追究拒不执行判决、裁定的刑事责任，这种严重后果是其他法律、行政法规中所不可能具有的，因此，刑法中的“从业禁止”对于被告人的约束力也就更强。