【广州刑事律师】

行为人非法经营彩票并占有投注款，其行为应如何认定？

基本案情                      

2018年陈某某在没有办理许可和登记备案的情况下，租用境外服务器，在境内开设HC彩票网站。为吸引民众在其网站上购买彩票，陈某某利用微信、QQ等网络通讯工具，向不特定人群宣传，声称HC彩票网站中奖率高，吸引大量民众在其网站上购买彩票。

网民首先依据彩票网站中指示的付款链接，将钱款汇入指定账户（实际为陈某某个人账户）充值后，获得会员资格及相应虚拟会员币，在自行利用虚拟会员币进行投注。中奖后，可选择提现、继续投注和存入会员账户。若选择提现的，则陈某某从其个人账户中，将相应钱款退回会员账户。

2019年10月，陈某某的行为被举报。公诉机关以其涉嫌非法经营罪，依法向法院提起公诉。

法院观点

法院认为，本案中被告人陈某某在未经许可和备案登记的情况下，私自从事彩票经营，从不特定多数人处非法获得钱款，情节特别严重，其行为依法构成非法经营罪。

关于被告人陈某某辩称，自己的行为应构成诈骗罪，犯罪数额不应以其个人账户中全部的金额计算，而仅以拒不归还会员的金额计算。

法院认为，本案中被告人陈某某实施的违法行为系未经许可、备案，擅自通过网络经营彩票，并据此占有他人财物。根据我国刑法规定，其行为侵害国家对博彩业的管理秩序，依法构成非法经营罪，公诉机关指控陈成立。同时，被告人陈某某通过虚假宣传，引诱不特定多数人在其网站上购买彩票，并非法占有他人钱款的行为，也侵害了他人财产，同时成立诈骗罪。但是就本案而言，被告人通过开设网站，非法经营彩票业务，共计非法获利700余万元，情节特别严重，以非法经营罪定罪处罚更能全面的评价被告人行为，也符合想象竞合犯从一重罪处罚的规定。

律师分析

本案中需要注意的是，对于行为人的行为构成何种犯罪，构成一罪还是数罪，应当以实行行为为核心，即对依据刑法规定，对行为人实施的客观行为作出刑法上的评价，认定其行为是否符合刑法分则中规定的各罪名的构成要件，从而对行为人行为定罪量刑。而在特定情况下，会出现行为人实施一行为同时触犯多罪名的情况，此时构成想象竞合，应从一重罪处理。

本案中，行为人陈某某未经许可擅自通过网络进行彩票业务，其行为即符合非法经营罪的构成要件，也符合诈骗罪的构成要件，根据情节的严重的程度，应择一重罪处罚。

同时还需要明确的一点，行为人通过彩票经营网络将会员充值的资金转账至个人账户的，非法占有的，其行为另行符合侵占罪的构成要件。但是由于侵占罪属于自诉案件，在被害人没有告诉的，法院不得主动适用该罪名对其定罪量刑。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条非法经营罪

        违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

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