“慎待刑事推定”应贯穿其创设及适用始终

作者：琚明亮　　来源：检察日报

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 刑事律师,广州知名刑事辩护律师

作为刑事证明方式的一种重要补充，刑事推定理论上同时承担着实体法与程序法的双重制度功能：一方面，刑事推定主要是立法型推定作为立法技术之一，可以被直接用于实质性改变某一犯罪的构成要件，又或间接以司法型推定的方式满足控方的指控证明需求，如我国刑法第128条第1款对行为人非法持有枪支、弹药物品的主观罪责方面的推定；另一方面，在程序法层面，刑事推定则又以转移证明责任或降低证明标准的方式发挥着其独特的证据法功能，如我国刑法第395条第1款所规定的行为人就巨额财产来源不明之“不能说明行为”所内含的推定机能。 刑事律师,广州知名刑事辩护律师

因此，从应然角度来看，刑事推定虽以刑事证明困难为其最主要的创设动因，但在实体与程序两个向度下，其却具有着相对清晰且不同的制度功能与价值区分。不过，刑事推定无论是在立法与司法，还是在理论与实践中均出现了较为严重的误用。其中，实体法学者多就其实体法功能保持着一种偏向性的入罪化认知，即仅将刑事推定单向性视为满足刑事可罚性需求的立法工具之一，程序法学者则多将其程序法功能人为限缩在包括证明责任等问题在内的狭义的证明过程领域之内，而忽视了其研究结论在实务层面的适当性与可接受性。具体而言，这种认识论上的理论与实践误区主要集中在以下三个方面：

首先，在事实推定与法律推定之间，刑事立法权出于刑事政策或风险社会控制的需要，并未保持其必要的刑罚谦抑性原则，而将部分缺乏立法论基础与正当性论证的事实推定不当上升为具有明确规范效力的法律推定，以至使其可能成为带有单一入罪化功能指向的标签工具之一。在此背景下，即使立法者对其抱有良好的效果期待，由于功能论与价值论上的先天失衡，其也很难于实务中真正发挥出其实体与程序的双重制度功效，而是往往偏向性地扮演着“入罪”而非“出罪”的固定角色。此外，还应看到，考虑到实务中刑事指控该当性与刑事证明完整性间的复杂关联，事实推定一方面虽立基于普遍的常识性经验又或科学公理之上，带有较大的普适性与可接受性，但另一方面，在其由逻辑思维层面的事实推定上升为立法规范层面法律推定的过程中，这种习惯性的功能或价值认知却又极有可能为立法者所误读，即对部分本应隔绝在刑事证明领域外的一般性经验推论赋予不当或过高的证明力。 刑事律师,广州知名刑事辩护律师

其次，在司法型推定与立法型推定之间，一方面，作为立法型推定的重要制度基础，司法型推定虽往往形成于大量的司法实务经验当中，其既可能是司法机关长期办案经验的总结，因而具有极为重要的方法论意义。但另一方面，作为有待上升为立法型推定的司法型推定或准司法型推定，其同事实推定与法律推定间的认识误区类似，同样不可避免地带有着偏向性的功能认知与价值取向。因为，无论是以成功完成刑事指控为目标的控方，还是以顺利实现刑事裁判为指向的审判者，在我国当前的刑事诉讼模式下，其在刑事推定问题上，实际都更偏向于帮助控方简化证明过程又或帮助裁判者补足证明链条的一面，而基本不具有旨在维护被追诉人重要诉讼权利如辩护权的人权保障意涵。也正因此，实践中不仅是部分事实推定被不当上升为法律推定，部分司法型推定在并不具备充足认识论基础的前提下同样被习惯性地上升为了立法型推定，或虽未明确以实体法规范形式出现，但实际具有同立法型推定完全相同的规范效力。而这种对刑事推定双重功能的人为混同及误用，不仅有违罪刑法定原则，实际还与无罪推定原则严重相悖。

最后，在刑事推定与其他证明方式之间，前者实际承担了远大于其自身可能的制度及功能期待。因为，从刑事推定最原始的创设动因来看，刑事证明困难既是其从事实推定上升为法律推定的重要考量因素，也是其作为证明方式的重要补充之一，在此意义上，其原则上只能是在穷尽其他证明手段，为实现控方指控或辩方辩护目标而采取的末尾选择之一。因为实践中，无论是对辩方还是对控方来说，仅作为证明方式之补充的刑事推定所具有的证明力或对司法证明过程所能起到的补充性证明价值，实际均远不如前述其他更为直接且重要的证明方式。当然，也正因此，立法论层面的法律推定或立法型推定之创设才应慎之又慎，因为一旦这两类推定择取不当，其不仅会以证据法上特殊证明的方式实质性改变实体法上某一犯罪的构成要件，还会使整个刑事证明体系呈现出一种逻辑混乱、层级不清的理论迷局，而这无疑相悖于刑事推定所本应实现的功能效果与价值期待的。 刑事律师,广州知名刑事辩护律师

在此意义上，认真对待刑事推定，不仅是在认真对待刑事司法证明本身，其实际还是对我国实体法治与程序法治的双重认同和肯定。而在刑事推定问题上的这一审慎态度，实应贯穿其创设及适用之始终。

（作者单位：清华大学法学院）