以案说法，销售有毒、有害食品罪中，如何认定“有毒、有害的非食品原料”？

基本案情 

被告人高某于2001年注册成立了某某光生物技术开发有限公司（以下简称某光公司），系公司的实际生产经营负责人。2010年以来，被告单位某光公司从被告人谭某处以600元/公斤的价格购进生产保健食品的原料，该原料系被告人谭某从被告人尹某处以2500元/公斤的价格购进后进行加工，某光公司购进原料后加工制作成用于辅助降血糖的保健食品某光牌山芪参胶囊，以每盒100元左右的价格销售至某市某区某保健品店及全国多个地区。被告人杨某具体负责生产，被告人钟某、王某负责销售。2012年5月至9月，销往上海、湖南、某等地的山芪参胶囊分别被检测出含有盐酸丁二胍，食品药品监督管理部门将检测结果告知某光公司及高某。被告人高某在得知检测结果后随即告知被告人谭某、尹某，被告人高某明知其所生产、销售的保健品中含有盐酸丁二胍后，仍然继续向被告人谭某、尹某购买原料，组织杨某、钟某、王某等人生产山芪参胶囊并销售。被告人谭某、尹某在得知检测结果后继续向被告人高某销售该原料。

盐酸丁二胍是丁二胍的盐酸盐。目前盐酸丁二胍未获得国务院药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药物在我国生产、销售和使用。某大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明：盐酸丁二胍具有降低血糖的作用，很早就撤出我国市场，长期使用添加盐酸丁二胍的保健食品可能对机体产生不良影响，甚至危及生命。

从2012年8月底至2013年1月案发，某光公司生产、销售金额达800余万元。其中，高某、尹某、谭某参与生产、销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金金额达800余万元；杨某参与生产的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达800余万元；钟某、王某参与销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达40余万元。尹某、谭某与某光公司共同故意实施犯罪，系共同犯罪，尹某、谭某系提供有毒、有害原料用于生产、销售有毒、有害食品的帮助犯，其在共同犯罪中均系从犯。高某与杨某、钟某、王某共同故意实施犯罪，系共同犯罪，杨某、钟某、王某系受高某指使实施生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，均系从犯。高某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杨某、谭某犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，当庭自愿认罪。高某、尹某、王某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪。钟某归案后如实供述部分犯罪事实，当庭对部分犯罪事实自愿认罪。

裁判结果 

某省某市某区人民法院于2014年1月10日作出（2013）某刑初字第某号刑事判决：被告单位某某光生物技术开发有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币一千五百万元；被告人高某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币九百万元；被告人尹某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；被告人谭某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；被告人杨某犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人钟某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；被告人王某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；继续向被告单位某某光生物技术开发有限公司追缴违法所得人民币八百万元，向被告人尹某追缴违法所得人民币六十七万一千五百元，向被告人谭某追缴违法所得人民币一百三十二万元；扣押的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊、颗粒，予以没收。宣判后，被告单位和各被告人均提出上诉。某省某市中级人民法院于2014年6月13日作出(2014)某刑二终字第某号刑事裁定：驳回上诉、维持原判。

裁判理由 

法院生效裁判认为：刑法第一百四十四条规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。”第二十一条规定，“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’‘有毒、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”本案中，盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口，不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质；其亦非食品添加剂。盐酸丁二胍也不属于上述《解释》第二十条第二、第三项规定的物质。根据某大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明，盐酸丁二胍与《解释》第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降糖类西药（盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍）具有同等属性和同等危害。长期服用添加有盐酸丁二胍的“某光牌山芪参胶囊”有对人体产生毒副作用的风险，影响人体健康、甚至危害生命。因此，对盐酸丁二胍应当依照《解释》第二十条第四项、第二十一条的规定，认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

被告单位某光公司、被告人高某作为某光公司生产、销售山芪参胶囊的直接负责的主管人员，被告人杨某、钟某、王某作为某光公司生产、销售山芪参胶囊的直接责任人员，明知某光公司生产、销售的保健食品山芪参胶囊中含有国家禁止添加的盐酸丁二胍成分，仍然进行生产、销售；被告人尹某、谭某明知其提供的含有国家禁止添加的盐酸丁二胍的原料被被告人高某用于生产保健食品山芪参胶囊并进行销售，仍然向高某提供该种原料，因此，上述单位和被告人均依法构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中，被告单位某光公司、被告人高某、尹某、谭某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人杨某的行为构成生产有毒、有害食品罪；被告人钟某、王某的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。根据被告单位及各被告人犯罪情节、犯罪数额，综合考虑各被告人在共同犯罪的地位作用、自首、认罪态度等量刑情节，作出如上判决。

裁判要点 

行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。