【广州刑事律师】

试论独立量刑程序框架下的证据运用

作者：韦冬青 来源：中国法院网 广西天峨频道

前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

在现代刑事司法中，定罪公正和量刑公正一起，构成了司法公正的丰富内涵。而目前，我国量刑不公的问题却日益凸显， 随着我国法制建设的发展，学界与实务界也开始关注和研究量刑问题。但人们往往是从实体法的角度研究量刑，其实，量刑公正不仅是实体问题， 更是一个程序问题。量刑程序的相对独立化是实现量刑公正的程序路径，但量刑程序的科学设置不仅仅是将传统的混合模式分离为相对独立的定罪程序和量程序，还要对量刑程序补充程序公正的要素。而针对量刑程序所设置的科学和完善的量刑证据证明规则体系正是保障程序公正的至关重要的一环。

　　关键词：量刑证据　责任分配 法庭调查 量刑程序

　　我国的刑事庭审程序一般是在被告人做最后陈述后, 经过合议庭的评议, 由审判长就被告人的定罪与量刑问题一并作出判决,而并非像英美法系国家那样区分定罪程序与量刑程序。我国的做法致使定罪证据、量刑证据在庭审过程中一并被调查, 造成量刑证据影响法官定罪、同罪名不同罚、律师量刑辩护难等诸多有违量刑公正的问题。重定罪轻量刑的问题长期没有得到解决。

　　2009 年最高人民法院提出的司法改革中计划完成的十项任务，其中第四项任务就是将量刑纳入法庭审理程序中，自此全国各地如火如荼地展开了量刑程序改革，那么怎样才能逐步实现量刑公正？实现量刑公正的关键是什么？笔者认为量刑问题的解决需要建立在量刑证据的基础上，是否取得全面准确的量刑证据是能否实现量刑公正的关键。因此，收集整理量刑证据是支持量刑活动的重要工作。

　　一、量刑证据的界定

　　刑事诉讼证据，是指能够证明刑事案件真实情况与案件有实质关系且以法律规定的形式表现出来的客观事实。量刑证据，是刑事诉讼证据的一种，是指刑事诉讼案件的辩双方依法收集的，用以证明犯罪嫌疑人，被告人犯罪情节重的一切事实。与量刑有关的证据通常包括三个方面：一是被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等在内的各种独特事实信息；二是被告人的个人情况、包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况；三是被害人的情况，包括被害人受犯罪侵害的情况、受害结果、获得经济赔偿的情况及其表现出的惩罚欲望。【1】需要注意的是。量刑证据的全面性因不同案件的千差万别而不尽相同，并不能因概括化的归纳而穷尽。

　　量刑证据具有证据的一般性质并具有下列特性：1.量刑证据并非与案件事实有实质性的关系，量刑证据是对犯罪嫌疑人被告人的评价，不要求其一定与案件事实必须有实质性的联系 2.收集主体的多元性，量刑程序的一个重要功能是要充分调动各方力量，确保法官能够最大限度地获取有关量刑的信息，因此，控辨审等诉讼各方在量刑程序中都会协同致力于量刑证据的调取 因此，作为控方的检察机关是负有证明责任的收集主体，被告人及其辩护人对其主张的事实也负有收集责任，另外，被害人，自诉人也是量刑程序的参与主体 3.量刑证据表现形式的多样性。量刑证据收集主体的多元性决定了量刑证据的多样性。

　　二、量刑证据的分类

　　量刑证据可以被区分为纯粹的量刑证据与定罪量刑混合证据。纯粹的量刑证据是指与案件中量刑事实相关的,用以影响法官裁量决定刑罚的根据。依照我国相关规定, 常见、主要的纯粹的量刑事实主要包括上述三种量刑证据的第一、二种。这些案件事实中有法定量刑情节也有酌定量刑情节, 有对被告人有利的量刑情节也有对其不利的量刑情节,但纯粹的量刑事实最大的特点是,这些案件事实只能对法官裁量决定刑罚产生影响,而对法官定罪没有任何帮助。 定罪量刑混合事实及证据是指,它们既是定罪事实及证据又是量刑事实及证据,对定罪量刑都会产生影响,这些事实及相关证据,定罪不能没有它们,量刑也不能缺少它们。因此, 称其为定罪量刑混合的事实及证据。之所以如此,是因为这类事实及证据“一人分饰二角”, 不可能从定罪和量刑的角度加以分割。【2】常见主要的定罪量刑混合事实有:被害人数量、犯罪手段、犯罪数额及情节、是否使用武器、是否是正当防卫或紧急避险、被告人的年龄、精神状况或身体状况、身份、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、主犯、从犯、胁从犯等等。

　　三、量刑程序规范化建设中量刑证据收集的责任分配

　　（一）侦查机关的量刑证据收集责任

　　侦查机关是第一个接触刑事案件的证据收集主体，为了查明案件事实真相，依照法定程序调查、发现、收集一切与案件有关的情况和材料，因为案件能否正常处理，很大程度上由侦查阶段收集的证据是否充分决定。因此笔者认为侦查机关应当尽职尽责地收集提供与量刑有关的所有证据，包括罪重情节证据、最轻情节证据。

　　（二）检察机关对量刑证据负有核实、收集责任

　　在公诉案件中，检察机关负有核实侦查机关移送起诉案件的所有证据，包括量刑证据。根据我国《刑事诉讼法》第 43 条的规定，检察机关必须依照法定程序收集能够证实被告人犯罪轻重的各种证据。因此，在刑事诉讼中，作为控方的检察机关不仅有核实侦查机关移送的量刑证据，也由收集量刑证据的责任。

　　（三）被告人及辩护人对其量刑意见有提供量刑证据的责任

　　作为诉讼主体的被告人，当诉讼活动进行到量刑阶段时，已经失去了无罪推定原则的保护，唯一的希望就是在量刑阶段提供尽可能充分的量刑材料支持其量刑意见 实际上，被告人及其辩护人提出证据的责任是实现其所主张利益的重要保障，因此，要求被告人及其辩护人承担量刑证据旨在使其积极举证，将自己掌握的证据提供给法庭，使法庭能够全面掌握有关量刑信息，从而维护被告人的利益。

　　（四）被害人及自诉人的量刑证据收集责任

　　根据我国《刑事诉讼法》的规定，被害人、自诉人都可以参与到量刑程序中，提出量刑意见并提供量刑证据 其实，被害人在刑事审判中应充当双重诉讼角色：一是作为诉讼主体，参与司法裁判的制作过程，通过发表意见和参与之争辩论，对法庭的裁判结果施加积极地影响；二是提供与案件事实有关的证据，使得一些新的量刑事实出现在法庭上，促使法庭量刑信息的全面和量刑的适当。当然，若提供不出相应的量刑证据，就有量刑意见不被法庭采纳的可能。因此，被害人及自诉人也有量刑证据的收集责任。

　　四、量刑证据的法庭调查

　　任何证据都要在法庭审理过程中进行举证、质证、辩论的法庭调查活动, 量刑证据也概莫能外。纯粹的量刑证据与定罪量刑混合证据应当有区别地分别在定罪程序与量刑程序中进行法庭调查。

　　(一) 纯粹量刑证据的法庭调查

　　纯粹的量刑证据应当在相对独立的量刑程序中进行举证、质证和辩论。原因包括:

　　第一,我国的司法现状是不区分定罪程序与量刑程序,更谈不上区分定罪证据与量刑证据,所有证据一并在庭审过程中进行举证、质证和辩论。这就使大量的与被告人品格或者社会危险性相关的纯粹量刑证据影响法官公正定罪,使法官对被告人产生先入为主的“好印象”或者“坏印象”,不利于司法公正。因此, 纯粹的量刑证据在相对独立的量刑程序中进行法庭调查有利于防止量刑证据影响法官在定罪程序中的中立性, 保障审判公正;

　　第二,在我国目前的司法实践中 由于定罪量刑程序不分,法官通常更加注重定罪的精准性而忽视量刑公正的要求,量刑往往采取粗略地推论方式予以解决,对量刑证据并不进行专门的法庭调查。这就导致缺乏必要的规则束缚法官的量刑裁断,量刑裁量权有被滥用的可能。所以, 纯粹的量刑证据在相对独立的量刑程序中进行法庭调查有利于改变法官重定罪、轻量刑的陈旧观念, 合理抑制法官量刑的自由裁量权;

　　第三, 由于我国没有相对独立的量刑程序, 量刑辩护与定罪辩护是合二为一的。这就导致为了维护被告人的合法权益,辩护律师有时不得不在辩护过程中一方面志高气昂地主张被告人无罪,而另一方面又无可奈何地指出如果判决被告人有罪,被告人具有从轻、 减轻的情节, 这无疑是前后矛盾的。审判长有时也会严肃地要求辩护律师在无罪辩护与罪轻辩护中作出选择。这样不利于最大限度地保护被告人及辩护人的辩护权。而将纯粹的量刑证据在量刑程序中予以调查则使被告人及其辩护人可以兼顾无罪辩护与罪轻辩护,利于辩护权的实现,利于人权保障;

　　第四,真正有罪的被告人往往更加关心对自己如何量刑。定罪准确而量刑不公,正义只实现了一半。在一项对湖南省某监狱罪犯进行的调查问卷活动中,选择“法院判决量刑欠公平”项目的达到了惊人的90%。另据上海市某中级人民法院 2001年审结的刑事二审案件统计中,以量刑过重为上诉理由的上诉人占上诉人总数的 70.1 %。【3】这就导致涉案上访、上诉较为严重,严重影响社会和谐。在量刑程序中专门处理纯粹的量刑证据则对当事人具有教育和说服作用,使被告人心服口服,减少涉案上诉、上访的几率。

　　第五,定罪证据与量刑证据同在一个庭审程序中进行调查,如果被告人最终别判决无罪, 那么之前对量刑证据的调查就白费了,造成司法资源浪费。而将纯粹的量刑证据在量刑程序中予以调查一来可以使该证据不在定罪程序中进行调查。二来如果定罪程序结束判决被告人无罪,纯粹的量刑证据就不用再进行法庭调查了,这样有利于提高诉讼效率, 节约司法成本。

　　 (二) 定罪量刑混合证据的法庭调查

　　定罪量刑混合证据虽然既对定罪起作用有对量刑产生影响,但应当在定罪程序中进行举证、质证和辩论。

　　首先,定罪量刑混合证据应当在定罪程序中进行法庭调查。前文已述,定罪量刑混合证据涉及对被告人行为性质的评价,决定对是否满足基本犯罪构成要件的判断, 是确定被告人是否有罪的核心要素。因此,定罪量刑混合证据必须在定罪阶段进行法庭调查,否则将致使整个案件定性不准, 量刑自然亦会不公。

　　其次,定罪量刑混合证据无需在量刑程序中重复调查。在定罪程序中,定罪量刑混合证据已经经受了控辩双方的举证、 质证和辩论并经过法官审查、认证, 到了量刑程序不应再对定罪量刑混合证据进行法庭调查, 否则会徒增讼累, 重复劳动, 不利于提高诉讼效率。

　　最后, 量刑程序中对定罪量刑混合证据的适用。定罪量刑混合证据在定罪程序中业已经过法庭调查,在量刑程序中不再进行调查,但它毕竟具有影响量刑的作用, 在量刑程序中控辩双方均不会放弃使用定罪量刑混合证据的机会。问题是该证据应在量刑程序中何时提出, 如何提出? 较为合理的方式可以是:待庭审进入量刑程序后, 先对纯粹的量刑证据进行举证、 质证和辩论,合议庭认证后, 由控辩双方各自整理经过法庭认证的定罪量刑混合证据,并在审判长的指挥下结合纯粹的量刑证据进行总结辩论,如何量刑由合议庭做出最终裁判。

　　五、量刑程序的设置

　　量刑证据的判断与运用应该以定罪程序和量刑程序相分离为前提，独立的量刑程序是量刑证据判断和运用的应然语境。这是因为：

　　第一，独立的量刑程序为量刑证据提供充分展示的时间。

　　从人类的思维习惯来看，在刑事诉讼中，无论是相互独立的定罪程序和量刑程序，还是混合式的定罪量刑程序，都应该符合先定罪后量刑的诉讼逻辑。在时间上，对定罪证据的判断和运用也优位于量刑证据，因为罪责问题尚处于待定状态，控辩双方则难以对量刑展开充分的讨论。特别是在法官集定罪和量刑职能于一身的混合量刑程序中，只影响量刑而不影响定罪的证据只能在量刑程序中单独提出和辩论，专门用于指导法官量刑的量刑规则、量刑指南等也只能在量刑程序进行讨论。如果被告人的犯罪前科、品格证据、酌定情节等量刑证据在定罪以前就在庭审过程中一并提出，极易引起法官在罪责问题上先入为主或对被告人形成偏见，有碍于公正定罪。

　　在定罪量刑程序不加区分的情况下，实践中会出现一种逻辑悖论，甚至架空了被告人的量刑辩护权。即当辩护人作无罪辩护时又不得不同时提出从轻或减轻量刑的意见和证据。这就如同明明没有做错事，还要请求处罚且轻罚 --一种违背人性的非正常活动，如果辩护人仅作无罪辩护，不提出量刑意见和证据，那么一旦庭审结束后被告人被认定有罪，其在时间维度上将丧失提出从轻或减轻量刑的意见和证据的机会 难以再进行有利于己的量刑辩护。事实上，大凡选择无罪辩护的案件，基本上都以牺牲量刑辩护权为代价 这显然不利于人权的保障以牺牲量刑辩护权为代价 这显然不利于人权的保障。

　　第二，独立的量刑程序使量刑证据获得有效证明的空间

　　从一定意义上讲，量刑事实的认定及其运用比定罪事实更复杂，根据无罪推定原则以及由此衍生出的“疑罪从无”原则,如果控诉方未能证明有罪事实存在,则应认定不存在犯罪事实。但是就量刑而言，一起案件中可能同时存在罪轻和罪重这两种逆向的量刑事实，甚至很可能同时存在从轻、 减轻处罚这样同向的量刑事实。如何裁量刑罚，就对证据的判断和运用提出更高要求。

　　反映在审判实践中，有关量刑问题的运作一般是糅合在定罪程序中进行的：在法庭调查阶段，关于量刑的事实和证据与定罪的事实和证据都是一并提出，控辩双方对相关的定罪量刑证据进行质证辩论。这种定罪程序和量刑程序合一的模式使得有关量刑的事实和证据很难得到充分的举证和质证，也使得法官难以全面掌握案内存在的量刑事实以及控辩双方的争议焦点，进而导致法院的量刑说理没有针对性，量刑结果也因此容易受到控辩双方乃至被害人、社会大众的质疑。

　　第三，独立量刑程序保障量刑证据判断与运用的经济性和公正性。

　　当被告人被评议无罪时，先期有关量刑的庭审调查和辩论将归于无效。无形之中造成了诉讼资源的浪费，定罪程序与量刑程序分离，可以使无罪案件止于定罪程序，免去量刑证据调查的成本，符合诉讼经济的要求。

　　此外，将定罪程序与量刑程序区分对待，可以使得控辩双方充分参与到量刑程序中，给予控辩双方和被害人更多的公开参与程序、积极提供证据、充分陈述理由的权利和机会 进一步彰显量刑过程的公开性、平等性、民主性，使量刑更加透明化和合理化。【4】

　　六、 结语：量刑证据独立性的价值

　　传统的刑事证据法理论基本上只关注定罪问题，而将量刑问题视为附庸。在我国量刑规范化改革断深入和量刑问题广为关注的当下，应该扬弃几千年来“重定罪证据，轻量刑证据”的传统，量刑证与定罪证据一样同等重要。要实现量刑公正，解决量刑失衡，就必须从量刑证据着手，让量刑证据走定罪证据的阴影，重视量刑证据的独立性，在此基础上构建量刑的证据体系。强调量刑证据的独立有以下两方面的意义。

　　第一，有利于促进量刑程序的实质化，在量刑程序与定罪程序分而治之的情况下，唯一可充实量程序的就是量刑证。要实现量刑公正和刑罚的个别化，量刑裁决就必须建立在充分的量刑证据的基础上，这就包括那些大量的与定罪事实无关的独立的量刑事实。所以量刑程序不能照搬定罪程序围绕定罪而建立的证据体系，量刑证据的特殊性决定了量刑事实的证明需要有自己的证据体系。这样，官才能根据量刑的证据体系全面审查各种量刑事，对被告人判处合理的刑罚 我国目前正在实践的相对独立的量刑程序，需要有完善的量刑证据体系作为支撑。而将量刑证据作为证据理论的一个分支进行专门研究则能够从证据的角度促进量刑程序的实质化。

　　第二，有利于完善刑事证据法理论体系。对量刑证据问题进行研究，符合法学研究精细化和深层化的发展趋势，拓宽了刑事证据法的研究领域。量刑证据的特殊性决定了量刑事实在证明对象、证明责任、证明标准方面有别于基于无罪推定原则而构建的单一证明模式的定罪事实。以此为基础可以对量刑证据的可采性、量刑信息的调查、特定量刑事实的证明责任和证明标准等深层次问题进行研究，从而构建量刑证据的完整体系。这将丰富并完善刑事证据法理论，也为我国正在进行的量刑改革提供参考，从量刑均衡的角度促进司法公正，维护社会公平正义。

　　注释

　　（1）北京市人民检察院第一分院课题组：《量刑监督存在的问题及完善》。

　　（2）顾永忠：《试论量刑与量刑程序涉及的关系》, 载 《人民检察》， 2009年第 15期。

　　（3）仇晓敏：《量刑公正之程序进路》, 中国政法大学 2008年博士学位论文, 第 20页。

　　（4）陈卫东、张佳华：《量刑程序改革语境中的量刑证据初探》，《证据科学》，2009年第17卷第1期。