【广州刑事律师】

误把奶茶粉当毒品贩卖应如何定性

作者：周小杨 黄丽丽 来源：中国法院网 贵港市港北区频道

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【案情】

　　2013年3月20日晚，被告人刘某在贵港市港北区王府井美食街内将35包“某”奶茶包装的“毒品海洛因”以人民币3500元的价格贩卖给杨某，刚交易完毕即被公安人员抓获。公安人员当场从刘某身上缴获毒资人民币500元，从杨某身上缴获35包“某”奶茶包装的毒品可疑物。经鉴定，上述被缴获的毒品可疑物中并未检出毒品海洛因的成分，就只是35包普通的“某”奶茶粉。但是被告人刘某在此前并不知情，他一直以为自己贩卖给杨某的就是毒品海洛因。

　　【分歧】

　　第一种观点认为：刘某的行为构成诈骗罪。

　　第二种观点认为：刘某的行为构成贩卖毒品罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点。

　　根据《中人民共和国刑法》的相关规定：“诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。“贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意实施贩卖行为。贩卖毒品行为是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品”。

　　由此可看出，成立诈骗罪要求被告人主观上是以非法占有为目的，客观上采用虚构事实或者隐瞒真相的方法来骗取数额较大的公私财物。但在本案中，被告人刘某在将上述“毒品海洛因”贩卖给杨某时，其并不知道其贩卖的实际上就只是普通的“某”奶茶粉。刘某主观上并没有想把普通“某”奶茶粉当毒品贩卖给杨某的故意，客观上也没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，因此刘某的行为不构成诈骗罪。在本案中，被告人刘某知晓有人有意愿向其购买毒品后，在贵港市港北区王府井美食街内实施了以牟取利益为目的有偿转让毒品的行为，获取了实际性的利益，其主观上是直接故意，客观上确实也实施了出售毒品的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。被告人刘某一直认为自己贩卖的就是真正的毒品，并且有贩卖毒品的意思和故意，虽然其并不知情自己贩卖的“毒品海洛因”只是普通的“某”奶茶粉，但这不影响罪名的成立。《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。被告人刘某确实已经着手实行犯罪，即其已经进入了开始完成犯罪故意的阶段，其犯罪意图已经通过着手实行的犯罪行为开始体现出来。但由于刘某的认识错误，误把“某”奶茶粉当毒品贩卖给他人，是其意志以外的原因造成的，使之没有实现预期的真正的毒品交易的行为，故以犯罪未遂论处。综上，贵港市港北区人民法院最终认定刘某的行为构成贩卖毒品罪，以贩卖毒品罪未遂定罪处罚。