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虚假恐怖信息犯罪司法解释解读及其适用探析
作者：郝光旭 邹海山 来源：中国法院网
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近年，各地屡屡出现编造虚假恐怖信息并传播，引起社会恐慌，严重扰乱秩序，耗费社会资源，尤其通过信息网络实施者，其危害更为严重而显见。犯罪之低成本与危害之高消耗、规制之高代价，已严重逾越了言论自由之界限，为更好地规制此类犯罪，最高院经过充分调研和证成，对虚假恐怖信息犯罪的刑法规范进一步细化，出台了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），具有重要意义。为更好充分理解和司法适用，笔者试探讨之。
一、《解释》及编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础
《解释》共五条，近千字，全部围绕编造、故意传播虚假恐怖信息罪展开，宗旨即在完善刑法之所疏，弥补法典之不备，其最主要者在该罪构成要件客观方面的规范。
（一）《解释》及该罪的刑法及社会渊源
我国《刑法》将编造、故意传播恐怖信息罪规定于第291条之一，是《刑法修正案（三）》新增之罪名，亦是选择性罪名，诉讼中法官应根据实际案情选择或合并适用。《刑法修正案（三）》设立该罪之初，实施此类罪行的并不多见。近年，随着社会矛盾凸显和价值观念的多元，很多人无法理性控制自身阴暗的一面，从而出于各种目的而使得该类犯罪大量出现，如：2007年张琬奇案、2010年潘君案、2012年熊毅案。今年5月15、17两日，国内8家航空公司共计16个航班接到王洪亮编造的虚假恐怖信息，导致返航、备降或推迟起飞，被业内人士形容为在世界民航历史“前所未有”的恶性事件，影响尤大。[1]
可见，该修正案的出台具有一定前瞻性和预见性，但随着此类案例的多发，司法实践发现该类犯罪的定罪量刑，仍然存在一定的法律真空和亟需完善的细节，难以满足打击此类犯罪和保护合法权益的需要，难以符合罪刑法定原则的要求。因而，最高司法机关出台《解释》，利于该类犯罪之处罪量刑，利于合法权益之保障，利于社会良好秩序之维持，利于言论自由之真正维护。
（二）《解释》及该罪分析的理论基础
编造、故意传播虚假恐怖信息罪，是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息，而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。[2]其犯罪构成如下：
（1）主体。本罪主体是一般主体，即年满十六周岁之完全刑事责任能力的自然人。单位不构成本罪。
（2）主观方面。本罪之主观方面为故意，包括直接故意和间接故意，过失不构成该罪。行为人之动机和目的可能多样，在所不问。
（3）客体。本罪之客体为社会管理秩序和良好社会风尚，同时亦可能包括他人之财产权和人身权，但其犯罪构成必须之客体要件为国家机关依法对社会进行管理所形成的良好社会秩序。
（4）客观方面。本罪之客观方面表现为两种形式：一是故意编造爆炸、生化、放射威胁等恐怖信息，进行传播或放任他人传播；二是明知是他人编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱公共秩序的行为。
本罪之认定，其重点在构成要件之客观方面，因为主体证明相对容易，此等行为必然侵犯客观之社会管理秩序，主观方面虽证明困难，但其可通过客观方面而推知，因为“客观的危害行为、危害结果等事实因素是认定主观要件的前提和基础”。[3]因而，此罪认定之最大困难亦在客观方面，尤其是罪与非罪、轻罪重罪之间，务必把握审慎，力求精准确凿。
二、《解释》明确罪名之适用及犯罪之行为构成
《解释》第1条对编造虚假恐怖信息罪和故意传播虚假恐怖信息罪分别规定，其第1款明确编造恐怖信息，同样需要自己传播或放任他人传播，方才构罪。两款规定，进一步明确了选择或并合适用罪名之可能，更重要的是明确了犯罪构成要件行为之认定，这相对于刑法原来之规定及学界众多教材之解读更为科学。笔者认为，《解释》让我们在实践中最起码可以明确如下认识：
其一，编造、故意传播虚假恐怖信息罪之并合适用，必须要求符合两罪之构成，即其行为必须满足《解释》第1条两款之规定，否则不可并合。行为人故意编造虚假恐怖信息自己传播或放任他人传播；若同时，对于他人编造之虚假恐怖信息明知且故意传播，则可并合适用该罪。
其二，二罪分别适用时，前罪之要件行为是复数行为，而后罪之要件行为只是单数。编造、传播或放任传播均是编造虚假恐怖信息罪之要件行为，未编造者，未传播和放任传播者，不为罪。此处之复数行为是“且”而非“或”的关系，须同时满足，缺一不可。故意传播虚假恐怖信息罪之构成要件行为只有传播，单一传播行为即可，而无需编造。
其三，编造行为不仅包括完全凭空捏造的行为，而且包括对某些信息进行加工、修改的行为。传播是指将虚假恐怖信息传达至不特定或多数人的行为，向特定人传达但怂恿、唆使其向他人传达的行为，也应该认定为传播。[4]与诽谤罪之散布行为对象相同，多数人不需要不特定，不特定的人不需要多数。[5]
其四，传播之行为方式，不限于口头或书面，包括信息网络；载体多样，不限于语言、文字。本质上只要合于犯罪构成，其以文字、语言或图片等均可。如《德国刑法典》规定之诽谤罪可以言辞和“文书”形式实施，其第11条第3款将“文书”界定为“录音、录像、数据存储、图片和用于同样目的之类似物品”。此处之恐怖信息散播亦应同理。
其五，自己直接实施上述犯行为当然构罪，且是正犯。组织、指使、教唆他人编造并传播虚假恐怖信息，或明知而故意传播的，同样可以构成二罪之共同犯罪，应依其作用力之大小定罪量刑。
三、《解释》明确该罪入罪之客观情节和标准
编造、故意传播虚假恐怖信息罪是结果犯，其构罪者必须给现实法益造成严重侵害，即满足条文规定之“严重扰乱社会秩序”的结果，也就是达到刑法该当入罪处罚之严重程度和标准。《解释》第2条从信息影响的地域范围、单位性质、秩序类型、危害大小、救济措施等方面明确了“严重扰乱社会秩序”的六种情形。笔者认为，该规定细致合宜，但为更好发挥《解释》的实践效用和依法打击犯罪，还应思考以下几个方面：
（1）不论威胁之未然或已然，谨守入罪之实害标准
虚假恐怖信息所称威胁的已然或未然性，是否应成为该罪之入罪条件？主要是信息中所编造的恐怖威胁是将要存在的，是否同应受罚。笔者认为，信息所称威胁的已然或未然性不是构罪之条件，实害后果才是构成要件和入罪标准。因而，无论行为人编造或传播信息声称的威胁是已然存在，还是将要存在，只要严重扰乱公共秩序，都应入罪受刑。与我国刑法之规定最为近似者，是西班牙和俄罗斯。《西班牙刑法典》第561条规定，以破坏公共秩序为目的，虚报存在爆炸物或者可以引起相同效果的物品的，根据其虚报行为所实际造成的秩序的混乱或者动荡程度定罪处刑。《俄罗斯联邦刑法典》第207条则规定，故意虚假举报有人正在准备爆炸、纵火或其他造成人员死亡、造成重大财产损失或发生其他危害社会后果的危险的行为的，构成故意虚假举报恐怖主义行为罪。德国、意大利刑法之规定亦然。两国刑法典所述的“存在”或“正在准备”，正是笔者探讨之未然和已然问题，其两者均有应受刑法处罚之社会危害性，实践中出现的多为威胁已然存在的恐怖信息，但威胁未然存在的恐怖信息同样可以引起社会秩序严重混乱。可见，我们不应拘泥于已然未然之争，而应谨守“严重扰乱社会秩序”之果，《解释》正巧妙规避了他国刑法之弊。
（2）刑法规制倒逼公共管理和服务制度之完善
《解释》第2条第1项和第5项中，在相关公共场所或由相关职能部门“采取紧急疏散措施”或“采取紧急应对措施”的规定需要确立相关配套制度。此两款的规定看似相具体，类举了特定场所和特定部门，同时说明了采取措施的类型和方式。但在何种情况和条件下才应采取紧急措施呢？是不是只要一有恐怖信息出现则采取紧急措施，或者是否应有紧急措施的级别和范围区分。
笔者认为，应该建立与此相关的配套制度或规定，明确采取紧急措施的具体条件和主体权责。原因如下：一是在这些场所，由这些部门采取的紧急应对措施，动辄耗费巨大，影响广泛；二是若无配套制度和规定，措施实施部门则有很大裁量权，存在越位和缺位之危险，建立配套制度既是依法行政之责，也是公共管理高效便民之须；三是利于明确公共服务部门和公民之权责，理清相互之权利义务关系，在公民自由和公共权力之间寻求符合现代法治之平衡；四是行政管理中不加辨别的采取紧急措施，势必导致刑法上此罪认定扩大化的可能；五是利于明确犯罪构成之客观方面的规范，合于罪刑法定原则和刑法谦抑性之要求。
因此，《解释》不仅是对虚假恐怖信息犯罪规范的进一步细化，更是对罪刑法定原则的充分坚持，也倒逼行政和紧急应对部门相关配套制度、法规的制定和完善，从而利于公共服务质量之提高，公共管理行为之合法，依法治国整体之推进。
（3）入罪规范需进一步充分理解以无碍适用
《解释》第2条关乎行为之入罪出罪，因而理解上尤须谨慎全面，否则有碍适用。在第2至4项中，笔者认为应注意三点：
其一，第2项规定，影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的，应该入罪。应明确者：1.其明确“大型客运交通工具”，因而影响客车的暂不能入罪，影响大型货运工具的亦不能入罪。但若严重影响公共交通，造成交通拥堵，或造成严重交通事故的，是否构成此罪，或构成此罪与他罪之想象竞合？应进一步考虑；2.对于客货两运的大型交通工具，应根据实际运输情况具体认定；3.对于大型客运交通工具采取返航、备降、中断、停运等措施的具体条件，与前述紧急措施之采取存在同样的问题，需相关配套制度之辅助。
其二，第3项规定，致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的，亦应入罪。笔者认为，此处规定应不局限于上述所列几种机关单位，而包括一切公共管理或服务单位、组织、社会团体，以及生产经营的公司或企业，或与之具有一定类似性的非第1项所列的大型活动，如露天文艺晚会、选举大会等。因为，从刑法该罪设定之目的及其他公共单位之生产、工作秩序的同质性上看，该项并无二致。
其三，第4项规定，造成行政村或社区居民生活秩序严重混乱的，也达构罪标准。该项规定明确了对居民生活秩序之影响，未忽视农村社会安全之现状，较为具体明确，意义重大。但仍应思考者：规定从行政范围上界定，具有一定之合理性，但这种影响往往不是规则的在一定行政范围内扩展，而是根据自然地域或居民聚集状况而自然扩张，因而仅从行政范围上考虑，是否真正利于具体案件处理，能否实现罪刑适当仍是问题。《解释》第3条第4项和第4条第3项的适用中，存在同样的顾虑。
四、《解释》明确入罪、从重和升格刑罚之具体条件区分
《解释》第2、3、4条分别规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪之入罪标准，应当从重处罚之情节，以及造成严重后果应该刑罚升格的具体情形，使得该罪不仅入罪标准统一，罪与非罪界限清晰，而且罪轻罪重、刑罚等级明确，形成了该罪完整的犯罪构成和刑罚体系。可见，《解释》条文虽少，却五脏俱全，该罪之客观方面规定条分缕析、严谨审慎、谦抑得体。三条中需要思考的问题，除前述已经分析的之外，另有三点：
其一，行为要件满足而危害后果不足者不构罪或不处罚。若前述所言，该罪是结果犯，因而对于这些虚假恐怖信息，不仅仅是存在传播之紧迫可能性和现实危险性，而且事实上确实已经通过一定的方式和载体传播出去，造成了一定范围的公众知晓，引起了一定范围的社会恐慌，从而严重的扰乱了良好社会秩序，甚至造成了严重的危害后果。《解释》第2条所述之“严重扰乱社会秩序”的后果是其构成犯罪之必要，第3条规定之情形是其从重处罚之法定情节，第4条之“造成严重后果”是加重处罚之必要条件。因此，如果行为人还未实施捏造和传播行为，而是以实施此行为为威胁，不可能构成本罪，如单纯的胁迫、恐吓行为；如果行为人编造虚假恐怖信息后，及时采取措施，有效防止了其编造的虚假恐怖信息被传播，未扰乱社会秩序的，即不应作犯罪处理；如果已经传播，扰乱了社会秩序，但积极采取挽救措施，没有造成从重或加重处罚之情形时，即不应从重或加重处罚。
其二，第3条第2项规定，多次编造、故意传播虚假恐怖信息的，应该在五年以下有期徒刑范围内酌情从重处罚。该项规定中，可能存在问题或争议最大的就在“多次”之认定。笔者就此，有四点认识：一者，此处的“多次”，按照刑法之一般原理和新闻发言人之解释，显指三次及三次以上，且这三次都必须是造成了刑法上严重扰乱社会秩序的后果，对于只受过行政处罚或符合犯罪构成之结果不足三次者，不可从重；二者，编造后传播、放任他人传播，或者明智而故意传播，二罪行为择一即可，无需三次均为同一行为；三者，对于此处“多次”行为之认定，没有时间限定，在任何时候只要构成规范之“多次”，即应从重处罚；四者，此处构成“多次”与刑法中之累犯不同，但若此规定与累犯之情形重合时，不可双重加重，择一适用应更为合理。
其三，第3条第3项和第4条第2项将直接经济损失之额度亦作为行为后果严重程度之评价标准，具有合理性、现实性和可操作性，符合罪刑法定原则的要求。不过，为不违背该规定之初衷，对于直接经济损失和间接经济损失应严格区分，同时对于经济损失之评估计算，尤应审慎。应有明确之标准和方法，且不应由被害人单方评估，而应由法院委托相关司法鉴定评估机构进行评估，被告人有提出异议、要求复评和举证质证之权。
五、“虚假恐怖信息”概念界定需要全面解读
《解释》与前不久刚出台的利用信息网络事实诽谤等犯罪的司法解释一样，都将涉及的主要概念进行了明确界定，是刑事立法的重大进步。《解释》规定，“虚假恐怖信息”是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。这一界定，笔者有如下认识：
其一，我们需要明确“虚假”。《解释》说“虚假”即“不真实”。但何为刑法（进一步说编造、故意传播虚假恐怖信息罪）上的虚假或不真实？其是必须完全的百分百虚假，或者只要一点虚假即可，或者虚假的程度和部分必须达到充分的比例？是特定行为人主观认识上的虚假，还是客观事实上的虚假？或者说还是一般人主观认识上或客观事实上的虚假？笔者认为，此处的“虚假”应从其反面，即“真实”的理解入手。关于传播散布虚伪事实和信息的虚假程度，日本刑法学者认为所谓证明其为真实，并不要求要达到与事实分毫不差的程度，而是指只要不丧失事实的统一性即可，即只要在本质上能证明是真实的即可。[6]此标准既是出罪之界，亦是入罪之限。因而，笔者认为此处的虚假或不真实应是排除统一性或本质上真实之外的虚假，冰山一角或凤毛麟角的编造或修改，不应认定为不真实。
其二，何为“恐怖”？“恐怖”的字面意思是“因可怕而畏惧”。在心理学上，是指人或动物面对现实的或想象中的危险、自己厌恶的事物等产生的处于惊慌与紧急的状态。在刑法上，对其作了缩小解释，即可能引起社会恐慌或者公共安全危机，对其事件范围和感受主体等都作了限缩。
其三，抽象解释抽象，会更抽象。刑法中，对抽象概念的采用应该审慎，对抽象概念进行解释的解释尤应如此，不宜言而不定，不宜过分宽泛。《解释》中出现的直接经济损失、国家重大活动等概念，应该明确。直接经济损失是采经济学上的一般运用，还是刑法学上有特别要求；奥运会、全国人大、政协会议属于国家重大活动，那么省级人大、省级运动会、各级行政首长基层调研是否属于呢？
结论
“法律适用的关键在于法律解释，法律解释不正确，最后必然导致法律适用不当。”[7]最高司法机关为将刑法有关虚假恐怖信息犯罪的规范条文，转化到足够具体而适宜刑事法官判断案件事实的规范形式，出台了《解释》，为编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定提供了更为明确具体的法律依据，意义重大。不过，为不使刑事法官在往返穿梭于案件事实与规范条文之间，将案件事实涵摄于法律描述的构成要件之下出现偏差，仍需我们进一步思考《解释》的充分理解和准确适用。笔者就此提出了一些观点，以期抛砖引玉，为《解释》的全面理解和该罪的正确认定提供合理参考，依法打击虚假恐怖信息犯罪，维护良好的社会秩序和信息网络环境，同时保障公民的人身财产权益和正当言论自由。
注释：
[1]《恐怖信息致航班备降，判王某5年赔28.8万元》载中国民航网，http://editor.caacnews.com.cn/show/9show10.asp?id=231180，2013年10月3日访问。
[2]参见马克昌主编：《刑法》高等教育出版社，2007年8月版，第505页；孙国祥主编：《刑法学》科学出版社，2008年6月版，第558——559页；张明楷著：《刑法学》法律出版社，2011年7月版，第932页。
[3]高铭暄主编：《刑法学原理（第一卷）》中国人民大学出版社，2005年1月版，第519页。
[4]参见张明楷著：《刑法学》法律出版社，2011年7月版，第932页。
[5]参见文璞、邹海山：《关于诽谤罪司法实践认定的问题分析》，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2013/09/id/1083249.shtml，2013年10月2日访问。
[6]参见[日]木村龟二主编，顾肖荣、郑树周等译：《刑法学词典》上海翻译出版公司，1991年3月版，第664页。
[7]梁慧星著：《裁判的方法》法律出版社，2012年11月版，第69页。
参考文献：
1.马克昌主编：《刑法》高等教育出版社，2007年8月版；
2.孙国祥主编：《刑法学》科学出版社，2008年6月版；
3.张明楷著：《刑法学》法律出版社，2011年7月版；
4.高铭暄主编：《刑法学原理（第一卷）》中国人民大学出版社，2005年1月版。
（作者单位：陕西省镇巴县人民法院）
