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未成年人犯罪记录封存的实务困境及建议
作者：江静 来源：中国法院网福建频道
前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
经过多年的探索与尝试，未成年人犯罪记录封存制度终于在新修订的《刑事诉讼法》中确立，该制度的确立更加有利于实现对未成年人“教育、感化、挽救”的刑事政策，也顺应了当前世界刑事立法的潮流和改革趋势。然而，关于该制度仅有新《刑事诉讼法》第二百七十五条及《刑事诉讼法》第四百九十条规定，过于原则、笼统，无明确的操作流程及配套制度，也无违法封存的惩罚机制、救济途径等，加之根深蒂固的社会观念的阻力，使该制度在实施中面临诸多困难。本文主要围绕未成年人犯罪记录封存制度的内容、确立的意义，在实务中面临查封主体过于宽泛、封存责任主体不明确、与公开宣判原则相冲突、缺乏封存的程序性规定等方面，从明确查封主体、封存责任主体、完善封存具体操作步骤及配套制度等方面提出自己的一些看法，以期进一步完善未成年人犯罪记录封存制度。
未成年人因生理成长、心理发育、性格、情感等方面的特殊性而导致的行为偏差，与未成年人在经过深思熟虑后实施的犯罪，有着本质的区别。因此，就前科问题而言，在当前“宽严相济”的刑事政策下，我国未成年人前科制度的确立应综合考虑犯罪标签的心理影响和未成年人复学、升学、就业、复归社会的现实困难，最大限度地弱化前科的消极影响。虽然，从2008年起，我国上海、广东、山东等地已经陆续开始试点未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，取得了一定的成效，并总结了不少经验与建议。但未成年人犯罪记录封存制度首次以法律的形式确立才来，仅有一年多的时间，且与犯罪记录消灭制度存在较大的差别，加之根深蒂固的社会观念的阻却，使该项制度在实践中面临着诸多问题，因此有必要对未成年人犯罪记录封存制度进一步思考和探索并加以完善。
一、我国未成年人犯罪记录封存制度的内容及确立的意义
（一）未成年人犯罪记录封存制度的内容
新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”上述条文可以从以下四个方面进行理解。
1、适用对象。适用对象为犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的未成年人，强调的是“犯罪时”，即使判决时已经年满十八周岁，仍应当封存犯罪记录。
2、适用范围。适用范围包括被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境以及免除刑事处罚的情形。需要注意的是，对于判决依法不负刑事责任、裁定终止审理的未成年人的记录，虽然不是犯罪记录，也应当封存。（1）我认为对检察机关作出的相对不起诉、附条件不起诉的案件也应予以封存。因为检察机关作出不起诉处理的决定时，案件虽然没有经过法院判决，但此种情况未成年人仍构成犯罪，同样符合“被判处五年以下有期徒刑以下刑罚以及免除刑事处罚的”的规定。
3、封存内容。封存的内容为“犯罪记录”，一是记载犯罪事实及刑事诉讼过程的载体；二是未成年人发生犯罪事实的信息。除了对其犯罪档案材料进行严格保密，还需要对其曾经发生犯罪、接受刑事判决的事实进行封存保密。除法律规定的特殊情况外，任何单位和个人对未成年犯罪人的相关情况进行调查时，不得透露其曾经犯罪这一信息。（2）
4、封存效力。一是不得向任何单位和个人提供，除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的外；二是封存将持续有效，即使启封查询后，仍然处于封存的状态。
（二）未成年人犯罪记录封存制度确立的意义
犯罪记录封存制度的确立体现了我国对于未成年犯罪人一贯坚持的“教育、挽救、感化”的方针，体现了对犯罪未成年人的特别保护。
首先，未成年人犯罪记录封存制度有利于未成年人更好地重新回归社会。未成年犯还处于青春期，身心发育尚不健全，实践中大部分未成年人初次犯罪都是因为一念之差或者家庭破裂缺乏关爱而走上了犯罪道路。14－18周岁这个年龄段往往还在就学，或未正式从事社会工作，在接受教育改造后，必然面临复学或就业等一系列现实问题。此时的未成年人除了个人自身素质及家庭对其的爱护外，更需要社会对其的包容与关爱。建立未成年人犯罪记录封存制度，能使大量的未成年犯顺利地回归社会，重新燃起生活的信心和希望。
其次，未成年人犯罪记录封存制度有利于贯彻宽严相济的刑事政策。宽严相济刑事政策，是党中央在构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》要求各级人民法院要切实做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的高度统一。《中华人民共和国未成年人保护法》第五十四条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行“教育、挽救、感化”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则…” 未成年人犯罪记录封存制度进一步巩固和增强了刑罚所取得的教育改造效果。
第三，未成年人犯罪记录封存制度契合国际未成年人刑事立法的潮流和改革趋势。《联合国少年司法最低限度标准准则》第二十一规定：“对少年犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》第十九条规定：“…释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”目前，很多国家，都是通过法律明文规定的形式加以确定的，内容明确，便于执行。如德国、日本、澳大利亚、美国等。
三、未成年人犯罪记录封存制度在实务中面临困境
新《刑事诉讼法》第一次明文规定了未成年人的轻罪前科封存制度以及犯罪记录查询制度，这个规定也是对《刑法修正案（八）》中规定的未成年人前科报告义务免除的一个回应。实施近半年，但由于规定得过于笼统，缺乏配套制度的支持及相关规定，这项制度还难以顺利实施，很难尽如意。
（一）规定笼统，操作难
1、查询主体过于宽泛
新《刑事诉讼法》第275条规定：“…犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。…”这里的“有关单位”若参照《中华人民共和国刑法》第30条规定，则包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。而“国家规定”，如果参照《中华人民共和刑法》第九十六条的规定，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，我国现行的《教师法》、《法官法》、《检察官法》、《公司法》、《会计法》等众多的法律都属于“国家规定”。而这些法律中都规定了曾因犯罪受过刑事处罚的或者在执行期满后一定时间内，不得担任相应的职务。因此，有关单位根据这些规定查询未成年人犯罪记录后，未成年人仍将无法从事上述法律规定的特定职业。
2、作出封存的主体不明确
从新《刑事诉讼法》第二百七十五条“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”的规定中可以看出，法院是实施未成年人犯罪记录的法定主体之一。但是否只有法院是实施封存的唯一主体呢？是否还包括检察机关、公安机关、监狱等相关单位？目前，各地都出台了相关的实施细则，封存责任主体极为不统一。
3、缺乏封存的程序性规定
对于符合封存条件的，如何封存？有的法院直接作出封存决定书，并将决定书送达给人民检察院、公安机关等。有的法院没有作出封存决定书，直接在需要封存的档案上加盖“封存－严禁查阅”等字样。档案如何保存？查询的条件是什么？如何启封以及违反封存规定的救济措施等未予以明确。
（二）与公开宣判原则相冲突。
公开审判是司法机关接受群众监督的重要途径，而前科封存制度更侧重于保护未成年人隐私,因而引发了人们对司法公开、公正的质疑。（3）刑事诉讼法第一百九十六条规定，宣告判决，一律公开进行。即使不公开审判的案件，在宣判时一律公开。而公开宣判，就是对未成年人犯罪前科的一次公开，虽然对大多数案件来说公开范围可能不会很大，但对个别社会关注较多的案件，例如李天一案，案件还未到法院审理阶段，都已众人皆知，新闻媒体也会通过各种手段一直跟踪报道至案件审理完毕，到时限制公开就成了一句空话。
（三）与人事、户籍、政审等相关制度存在一定的冲突
当前，在我国每个人出生、上学、结婚、就业和迁移等都受到户籍制度和人事档案制度的制约，而我国户口簿和人事档案通常会对一个人从何处转来、是否受过刑事处罚等内容进行详细记载。再如政审制度，许多行业在招聘人员时都要求应聘者提供无犯罪记录证明，否则不予录用。当前封存制度下，司法机关只能选择不出具无犯罪记录证明，而不能做到出具无犯罪记录证明，没有无犯罪记录证明就代表可能有不正常情况，这些招聘单位照样会拒绝招收。因此，若这些制度不作出相应调整，犯罪记录封存制度将变成一句空话。
（四）社会观念阻力大
刑罚报应观念仍然较为牢固地存在于社会思想中，社会缺乏对犯罪未成年人的普遍宽容和关爱。2013年2月18日，北京市西城区检察院首次对附条件不起诉考察期满的未成年犯罪嫌疑人宣布不起诉决定，涉罪未成年人王慧（化名）的相关案卷材料同时被妥善封存。但王慧仍被所在学校开除。（4）其实，像王慧这样的例子还是相当普遍的，即使只有被刑事拘留的记录，也很快被学校劝退或被用工单位放弃。因此，即使司法机关将卷宗内未成年人犯罪记录封存，社会对涉罪未成年人的歧视及排斥态度成为阻碍犯罪记录封存制度实施的瓶颈之一。
四、完善未成年人犯罪记录封存制度的建议
（一）修改与之冲突的法律规定
根据新刑事诉讼法第二百七十五条规定，有关单位仍然可以根据国家规定进行查询，且范围之广，使得未成年人犯罪记录封存制度变得一纸空文，无法得到有效实施。因此，有必要对不利于未成年人再就学、就业的法律进行修改，如《教师法》、《法官法》、《检察官法》、《档案法》等中的一系列相关法条及时进行修改，使之与未成年人犯罪前科封存制度的内容相一致，从而更好地保护轻罪犯罪记录的未成年人就学、就业。
（二）统一细化规定，明确相关内容
1、明确封存责任主体
根据现行立法，对未成年人犯罪记录系人民法院依职权主动封存，这明显会将检察机关处以附条件不起诉的未成年人排除在外，因此应由法院、检察院依职权做出封存决定。
（1）法院依职权启动。对经过法院判决的，被判处五年以下有期徒刑的未成年人的犯罪记录应由法院依职权封存，且对于新修改的《刑事诉讼法》生效前作出的上述生效裁判，有条件的法院应当进行全面整理，逐一进行封存。
（2）检察院依职权启动。未成年人被检察院以存疑不起诉、附条件不起诉的，因为这些案件往往没有经过法院，所以检察院应主动依职权封存。2013年2月18日，北京市西城区检察院首次对附条件不起诉考察期届满的未成犯罪嫌疑人宣布不起诉决定，涉罪未成年人王慧（化名）的相关案卷材料同时被妥善封存。
此外，公安机关几乎对每一起刑事案件都有案卷材料，且公安的信息网络系统多而完善，公安机关应对其办理的符合封存条件的未成年人犯罪记录予以保密。《中华人民共和国刑法修正案（八）》修改后，所有的被判处缓刑、管制及被宣告假释的犯罪分子均依法实行社区矫正。而被判处五年以下有期徒刑的未成年人很大一部分符合了社区矫正的条件，法院对这些符合社区矫正的未成年人进行宣判时也向被告人住所地及经常居住地的司法行政机关送达了判决书，对可能判处缓刑的，还委托司法行行政机关进行审前社会调查，司法行政机关掌握了大量的未成年人犯罪记录，因此，司法行政机关也应对未成年人的犯罪记录进行保密。至于，其他接触到未成年人犯罪记录的监狱、律师事务所、被害人等应当对未成年人的犯罪材料进行保密，不得在公开场合宣传。
2、完善封存的具体操作步骤
新刑诉法只用了一个条文对封存制度进行了规定，没有相关的操作流程，实务中各地方做法不一。目前，多地法院都出台了关于未成年人犯罪记录封存的实施细则，例如徐州市两级法院出台了建立未成年人犯罪记录封存机制实施意见（5）；江苏联合十一家单位出台了《江苏省未成年犯罪记录封存工作实施意见》（6）；漳州中院与公安、检察、教育行政机关联合出台《未成年人犯罪记录封存实施办法》，福建省清流法院联合公安、检察院、司法局也出台了相关规定。（7）以上单位都对封存适用条件、封存范围和操作步骤、查询程序及履行附随保密义务等问题均作了详细规定，但具体做法也不尽一致，因此建议应由全国政法委牵头，联合公安、检察院、法院、司法行政机关、教育局、团中央、妇联、劳动和社会保障部等单位对未成年人犯罪记录封存制度的内容做出更全面细致的规定。
（1）明确犯罪记录封存的法律文书的形式。新《刑事诉讼法》并没有规定在对未成年人犯罪记录予以封存时采取何种法律文书，有的法院出具犯罪记录封存告知书，如福州市法院；有的出具犯罪记录封存决定书，如徐州法院。根据《刑事诉讼法》中的规定判决书、裁定书一般适用于实体、程序需要作出裁决的情况，因此建议，对未成年人犯罪记录予以封存应统一采取《决定书》的形式。
（2）明确犯罪记录封存的起始时间。未成年人犯罪记录从何时开始封存，新《刑事诉讼法》也没有明确规定，封存起始时间应当明确，否则不便于执行或者容易导致执行不统一。那么封存是从宣判之日起，还是从生效之日起，或是刑罚执行完毕之日起？我认为，为尽可能地保护未成年犯罪人的隐私，封存时间越早就越容易将封存制度落到实处，反之，封存时间越晚，犯罪记录就越容易被公开，封存制度越容易变成一纸空文。故封存的起始时间，被宣告相对不起诉的，自宣告之日；被判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制及单处罚金的，自判决作出之日，一并将判决书连同犯罪记录封存决定书送达有关单位及人员。
（3）明确犯罪记录封存的终止时间。新刑诉法对封存的终止时间没有作出规定。根据最高人民法院、国家档案局颁发的《关于人民法院诉讼档案保管期限的规定》，诉讼档案的保管期限为永久、长期、短期三种，实践中未成年人轻罪犯罪的档案保管期限一般为短期。《中华人民共和国保守国秘密法》第十五条规定，绝密级不超过30年，机密级不超过二十年，秘密级不超过十年。而封存犯罪记录的目的主要是为了保护未成年人在就学、就业、结婚等不受歧视，而这个时期主要集中在青年时期，随着时间的推移，犯罪记录对犯罪未成年人的影响也将会慢慢减小，因此，建议封存的时间为20年为宜。
（4）明确犯罪记录的保管。新《刑事诉讼法》也没有规定未成年人犯罪记录在实施封存后，材料由哪个机关保管，如何保管。清流法院的做法是将少年的档案装入档案箱并贴上封条予以封存（8）,福州法院的做法是少年法庭在判决书生效之日起三十个工作日内将全部诉讼案卷材料装订成卷，加盖“封存——严禁查阅”字样，移交本单位档案管理部门。此外，只要接触未成年人犯罪记录的机关，都应当严格保管，自觉履行新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定的义务。因此，参考各地法院，在当前条件下，对符合封存条件的，建议在未成年人犯罪的纸质卷宗上加盖“封存”印章以与其他卷宗进行区别，在电子档案管理系统中加设封存模块，设置电子案卷查阅审批流程，有条件的情况下逐步建立专门的涉罪未成年人档案库，由专人管理，执行严格的保密制度。
（4）明确犯罪记录的查询。多数法院都规定了司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定需要查询已经封存的未成年人犯罪记录的，应当以书面形式向作出裁判的法院申请，说明查询单位、对象、原因、理由、依据等内容，接受审核，并由主管院长审批，特殊案件的呈交审判委员会讨论。从实践来看，有关单位要查询犯罪记录，多数是到当地公安机关开具无犯罪记录证明，到法院查询犯罪记录的大多是公安机关，且主要是为了办案需要，如查询同案犯、前科材料等，如果查询条件过于苛刻，不利于公安机关办案。建议，对于公安机关明确要求查询是为了获取同案犯情况及未成年人犯罪前科的，只需出具查询申请，由档案室具体办事人员进行审核即可查询，除此之外，一律由分管院长审批或由审委员讨论决定。
（三）建立配套的衔接制度
未成年人犯罪记录封存制度是一项系统工作，并不单纯是司法机关几个单位达成一致就能落到实处。
1、与户籍、人事档案、政审制度衔接
封存制度建立以前，我国的做法是将犯罪记录永久性地记录于犯罪人的户籍和人事档案上。因此，未成年人犯罪记录封存后，其档案应当进行专门管理，户籍、人事档案中不能再有关于未成年人被判处五年有期徒刑以下刑罚的。当前，公安机关户籍及前科记录管理系统为电子档案，涉及网上办案系统、公安档案查询系统、综合查询系统等多个联网查询系统，实施封存决定必须对上述电子系统一并修改，在专门犯罪记录登记查询系统建立前，公安机关应严格按照新刑诉法第二百七十五条的规定，对于不属于法律规定需要无犯罪记录证明的单位而要求出具证明的，应出具无犯罪记录证明，同时限制无犯罪记录证明的用途及期限。
2、与犯罪人员犯罪记录制度衔接
2012年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，主要包括：建立犯罪人员信息库、建立犯罪人员信息通报机制、规范犯罪人员信息查询机制、建立未成年人犯罪记录封存制度、明确违反规定处理犯罪人员信息的责任等五个方面的内容，但目前，这个犯罪记录信息库还没有完全“信息共享”，建议尽快完善和落实该制度，只有这个实施基础完善了，才有利于未成年人犯罪记录封存制度的顺利实施。
3、建议与社会帮教制度的相衔接机制
社会帮教制度不仅能充分彰显人文关怀，体现法治文明而且有利于防止交叉感染和预防未成年人重新犯罪。司法机关可以选派青年女干警担任“青少年之友”，对犯罪前科封存后的未成年人进行跟踪帮教，帮助他们更好地遵纪守法，回归社会。坚持定期走访帮教对象，通过谈心了解他们的心态变化及面临的困难；与帮教对象的家长商议改进家庭教育方式的方法；同时与学校保持联系，落实在校园范围内的未成年人犯罪前科封存，争取从师资教学等方面尽量给予帮助。在实现未成年人前科封存与社会帮教等工作的衔接上，要运用全社会力量配合互动，使他们互相配合、协调运作，发挥制度合力，从而实现良好的社会效果。
（四）充实违法封存的法律后果与救济途径
有救济才有权利，没有救济途径，相关的权利就会沦为纸上宣言而无实际意义，也会让社会公众对司法产生不信任。为了使相关职权部门切实担负起保密义务，应建立责任追究制度，一旦未成年犯罪人的合法权益遭受侵犯，致使情节严重的，便可以向犯罪记录封存机关的上一级机关提起复议或直接向人民法院提起诉讼，要求相关部门进行赔偿，并对于泄露者追究行政或者刑事责任。
（五）大力宣传，减少社会阻力
每一个新的法律的实施，都需要一个过程使社会接受，这就要加大宣传力度。舆论的作用是不可轻视的，因此社会媒体要多报道有关未成年人犯罪记录封存制度的相关内容及有关单位违反封存制度的例子，逐渐消除社会对有犯罪前科的未成年人的不当歧视。同时，也应限制媒体对少年犯罪案件的报道，媒体在采访前应征求未成年犯及其监护人的意见，且应达到公众认不出该未成年犯的标准。
五、结语
未成年人是国家的希望和未来，而未成年犯罪人作为未成年人之特殊群体，犯罪记录带给他人长期的升学、就业歧视使其处于更加弱势的地位。修订后的《刑事诉讼法》确立的未成年人犯罪记录封存制度符合我国对未成年人实行的“教育、感化、挽救”、“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，也是实现刑法谦抑性的重要内容。然而新法的实施还需要进一步明确相关实践操作、优化工作理念和流程，使该项制度在法律的指导下趋于规范和合理，体现制度设计保护、教育犯罪未成年人的初衷。
（作者单位：福建省福州市闽侯县法院）
