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质证，对每一个证据都质疑为假设

作者：丁铌　　来源：检察日报

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在准备、制作出庭预案（讯问提纲、举证提纲、公诉意见书、答辩提纲即“三纲一书”）的过程中，质证意见没有独立的载体，一般融合于举证提纲之中。但是正如“实践证明，感觉到了的东西，我们不能立刻理解它，只有理解了的东西，我们才能更深刻地感觉它”。在刚开始从事公诉工作时，笔者感觉，质证只是庭审中的一个非独立环节，从属于庭审调查，无需给予过分重视；但随着庭审经历的增加，逐渐有了更深入的理解，借此机会，结合《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》（下称《举证质证指引》），浅谈个人对质证的几点认识。

质证准备

2018年印发的《举证质证指引》，单辟一章为“举证质证的准备”，要求公诉人审查案件时，应当充分考虑出庭准备和庭审举证质证工作的需要，有针对性地制作审查报告。

可见，要想在庭审中面对质证意见时从容镇定，发表答辩意见时信手拈来，必须且只能在庭前诉前对证据的审查中，熟练掌握各类证据规则，对每一个证据都以将来庭审中面对质疑为假设，审查证据的证据能力和证明力。比如，针对防范和处理邪教问题办公室出具的《关于××教邪教资料的认定证明》，辩护人提出质证意见为该份证据属于鉴定意见，但又不具备鉴定意见的鉴定人资质、鉴定过程等要素，故不能作为定案证据。对此，公诉人如不熟知刑诉法解释中有关鉴定意见、检验报告的规定，势必如鲠在喉。如熟知，即可发表如下答辩意见：该份证据属于检验报告而非鉴定意见。2013年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第87条规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考（2021年修订后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条更进一步明确，有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告可以作为证据使用）。因此，案件中材料是否属于邪教资料，属于专门性问题，由于没有法定司法鉴定机构，则有专门知识的人作出的检验报告可以作为定罪量刑参考（2021年3月1日后可以直接作为证据使用）。

又比如，针对被侵权公司对侵权产品进行认定的《商品真伪鉴定意见》，辩护人同样提出质证意见为该份证据属于鉴定意见，但鉴定人与案件具有利害关系，且不具有鉴定资质，因此不能作为定案证据。对此，公诉人可发表如下答辩：商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中，处于被害人地位，其就假冒商品或者商标所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见。之后，可在对商标权利人出具的鉴定文本的证据效力进行综合审查认定后，采信该份证据。

质证作用

司法实践中，程序性辩护、证据辩护越来越常见，其中瑕疵证据、矛盾证据等也逐渐成为辩护重点，在庭审中易被放大而冲击指控证据体系。如果公诉人不是在举证阶段，而是在进入法庭辩论阶段才全然予以回应，由于时过境迁，构建证据体系、指控犯罪的效果将大打折扣。因此在法庭调查环节，公诉人就必须对证据能力有无以及证明力大小有针对性地发表意见、对对方质证意见予以回应，为法庭辩论环节综合论证犯罪事实、阐述法律适用等扫清障碍。从这个意义上说，质证是早于法庭辩论的辩论，可以称之为“辩前辩”，与非法证据排除法庭调查这一“审中审”遥相呼应。在明确质证作用之后，可以做到适当区分质证与法庭辩论：对于证据与证据之间的关联性、证据的综合证明作用问题，以及相关的事实认定和法律适用问题，一般在法庭辩论阶段发表意见、予以答辩。这样的区分，防止模糊了不同阶段的庭审重点，避免在“打基础”阶段匆忙“起高楼”。

需要说明的是，司法解释、司法指导性文件中关于证据“三性”的表述正在向“两力”发生转变。“三性”是指合法性、客观性、关联性，“两力”是指证据能力与证明力。2007年最高人民检察院《公诉人出庭举证质证指导意见（试行）》中将质证定义为“在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料的合法性、客观性和关联性相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动”，此处使用的是“三性”。2012年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》引入“证明力”这一表述后，2013年、2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中继续沿用，2018年《举证质证指引》将原先对质证的定义改为“在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动”，另有多处提及“证据的客观性、关联性、合法性”，即同时使用“三性”与“两力”。

质证实例

质证的过程是对对方出示的证据材料和出庭作证人员的言词证据提出质疑，对对方的质疑提出辩驳。下面两种是较为常见的质证做法：对于控方出示的证据，公诉人面对质疑时再进行辩驳；对于辩方出示的证据，公诉人静态地发表质疑意见。结合前述对质证作用的分析、“两高”相关文件精神，在此提供以下两种其他做法供参考。

一是主动说明对证据能力和证明力的意见。笔者成为公诉人伊始，常在举证之后，直接以“上述证据提交法庭质证”结尾。但如前所述，为了达到阐述论证证据能力和证明力的双重作用，如果所举证据中已针对程序瑕疵进行补正或者说明、对内容矛盾部分进行审查取舍等，公诉人与其被动等待质疑，不如主动出击，进行说明。

比如，一起聚众斗殴案件，由于参与人数众多，一方人员与另一方人员、甚至本方人员之间都存在互不相识的情况，大量供述中仅凭衣着、行为等特征对各人进行区分，关于各人行为的供述也并非完全相互印证，甚至还存在矛盾。如果在辩方发表质证意见之后公诉人再作回应，显得被动，缺乏指控张力。故，在出示完一组言辞证据后，公诉人应立即从证明力的角度，解释对证据进行甄别采信的过程，说明采信此言证而非彼言证、采信言证中的此内容而非彼内容的理由，以及据此认定的各人行为，起到先发制人的效果。

二是将讯问、询问等与质证相结合。《举证质证指引》第42条规定，公诉人可以根据需要将举证质证、讯问询问结合起来，在质证阶段对辩护方观点予以适当辩驳。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第242条规定，根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。这些规定，都为公诉人在质证环节进行讯问（反讯问）、询问（反询问）甚至当庭对质提供了法律依据。比如，辩护人当庭提出被告人有劝同案人投案的立功情节，并出示同案人的在卷笔录以佐证。公诉人答辩时，选择先讯问该被告人，让其详细叙述劝人投案的经过，被告人供述是联系自己家人，让家人规劝同案人投案。然后公诉人结合讯问内容发表质证意见，本案并非被告人本人直接规劝他人投案，不符合立功从宽制度规定，从而否定成立立功情节。

（作者为江苏省泰州市人民检察院检察官，第七届“全国十佳公诉人”）