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骗取入门费形式传销行为与违法所得的认定
作者：孙明放 来源：中国法院网
前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
要点
为谋取不正当利益，通过会员交纳保证金（即入门费）来吸纳资金，所吸纳的资金均由公司按其设定的规则分配，返利积分也是为了维系渠道商系统运营和吸引他人的加入而设定，其行为属于骗取入门费式的传销模式。
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案情
原告江西某投资发展有限公司（以下简称“江西某公司”）诉称：一、被告驻马店市工商行政管理局（以下简称“市工商局”）于2011年8月9日对原告江西某公司作出的驻工商行处字（2011）某号处罚决定系无管辖权的违法行政行为，程序严重违法，应予撤销。二、驻工商行处字（2011）某号处罚决定事实不清、证据不足，应予撤销。原告经营模式对外公开且制定了一整套监管措施，任何人点击原告的网站，均可以看到原告的经营模式，不存在任何隐蔽和欺诈。并且对于拟投资“诚信渠道商”与原告进行合作的会员，原告都会通过电话回访等方式告知会员相关渠道商权益和提示投资风险等信息，做到公开、透明。会员缴纳的投资款即“诚信消费保证金”均享有十五天的冷静期。在这段时间内，会员可无条件申请退款，终止合作，原告将100%全额返还会员缴纳的投资款。由此可见，主观上原告不存在任何欺诈和非法牟利的意图，被告市工商局认定原告非法牟利事实不清、证据不足。其次，原告的经营模式并非“拉人头”或“团队计酬”。与原告签约合作的诚信渠道商均为具有营业执照的企业法人或者个体工商户，与原告建立的是一种正常的民事合同行为，不存在隶属关系。被告市工商局片面针对某些投资原告签约方的行为表现方式进行调查，便认定原告为“拉人头”、“团队计酬”来“层层发展下线”的传销行为，系断章取义，明显与事实不符，缺乏证据。三、被告市工商局听证程序违法，在时间非常紧迫的情况下组织听证会，并决定不延期，侵犯了原告的合法听证权利。四、被告市工商局决定没收原告33708000.00元人民币事实不清，没有证据证明。被告市工商局作出的驻工商行处字（2011）某号处罚决定显然不当，请求法院依法撤销。
被告市工商局辩称，一、被告所做的处罚完全符合法律法规规定。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《程序规定》）第五条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”而违法行为发生地包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地的工商行政管理机关对违法行为均具有管辖权，原告江西某公司主张其违法行为应由某市工商局管辖，是混淆了企业注册地与管辖权的概念。原告江西某公司通过互联网在驻马店市大量发展会员，驻马店市就是其违法行为发生地。另外，依据《程序规定》第十条“两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请上一级工商行政管理机关指定管辖。”因此有权提出管辖权争议的是某市工商局。如果某市工商局提出管辖权争议问题，应该由国家工商总局指定管辖。然而，某市工商局根本没有提出管辖权争议问题，国家工商总局也未向被告发出指定管辖的决定，所以，被告享有被诉具体行政行为的处理职权。二、被告作出的处罚决定事实清楚、证据确凿。1、某网将所设定的渠道商利益明晰化，以1000PV作为一张“电子消费卷”，直接锁定未来消费，将利润提前卖给渠道商，而渠道商购买和批发的却是虚无缥缈的PV。而PV是原告江西某公司设定的一组数字，据渠道商讲解，每1000PV约产生10—15万元的商品交易额，合格渠道商缴纳7000元购买1000PV，未来应产生10—15万元的商品交易额；而全球渠道商缴纳7000万元购买1000万PV，未来应产生10—15亿元的商品交易额，这些不是短时期能做到的，也不是人人都能做到的，所以渠道商卖来卖去的PV，其本质就是一组数字，而这组数字来源于原告。12个级别的渠道商交纳保证金的数额从7000元到7000万元以次递增，购买的是PV，获取的是赢取未来利润的资格。如要PV转换为人民币就要推荐他人继续成为渠道商，只有靠不断发展他人即不断发展下线，才能快速实现这种转换。渠道商或通过一次性购买、或通过层层发展下线，来提高自己的等级，并享受发展下线所带来的返利，而返利的实质又是推荐者与被推荐者购买PV的级差。反之，如果没有人被拉进来，推荐者就没有收入。用后加入者的钱去给先加入者兑现，这就是原告江西某公司宣扬的向渠道商返利。2、原告江西某公司通过组织人员、发展人员、计酬返利等一系列制度设计，诱使他人注册为普通会员，普通会员交纳保证金而成为渠道商，就实现了从消费者到经营者的转变。而渠道商若要实现太平网所渲染的快速致富，除了成为渠道商后再发展其他渠道商这条路，其他的路如果不经过漫长的时间是走不通、也走不远的。因为该制度的设定恰恰利用了部分人急于暴富的心理，通过先期获得暴利的渠道上的示范作用，经普通会员一步步演化为渠道商。推荐者将PV批发给被推荐者时，被推荐者将保证金缴纳给原告江西某公司，从而获得一张某网发出的电子证书和缴款收据，二者之间不存在商品和货币的交换，但其实质内容没有改变，就是渠道商向原告江西某公司缴纳了保证金后，就获得了一个入门资格。所以，此案中的“保证金”就是“入门费”。3、原告江西某公司为谋取不正当利益，设置了一整套以发展渠道商为出发点的制度，而发展渠道商制度的核心，又是通过会员交纳保证金（即入门费）来吸纳资金，其积分返利也是为了维系渠道商系统运营和吸引他人加入而设定的。当然，原告江西某公司所组织策划的传销，并存着《禁止传销条例》第七条所列的“拉人头”、“骗取入门费”和“团队计酬”三大表现形式，但“拉人头”和“团队计酬”两种形式，都是由骗取入门费衍生而来，处于从属地位。因此其传销模式是骗取入门费式的传销。三、被告认定原告江西某公司违法所得数额正确。依据《工商行政管理机关违法所得认定数额办法》第八条“在传销活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算”的规定，原告江西某公司通过其驻马店市渠道商层层发展下线所收取的全部费用（即保证金）均为违法所得，数额为33708000、00元。
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综上，被告对原告江西某公司依法调查、取证、处罚，在程序和认定事实方面于法有据。为维护社会的稳定、人民的利益和法律的尊严，请求人民法院依法维持被诉的具体行政行为。
法院经审理查明：被告市工商局接到群众举报，反映某官方直购网在聚集人员进行传销。被告市工商局于2011年7月10日立案对原告江西某公司进行调查。被告市工商局于2011年8月9日对原告江西某公司作出驻工商行处字（2011）某号行政处罚决定。认为：原告江西某公司为谋取不正当利益，通过组织人员、发展人员、计酬返利等一系列制度设计，组织策划传销活动。而发展渠道商制度的核心，又是通过会员交纳保证金（即入门费）来吸纳资金，所吸纳的资金均由原告某公司按其设定的规则分配，其返利积分也是为了维系渠道商系统运营和吸引他人的加入而设定的。原告江西某公司所组织策划的传销，并存着《禁止传销条例》第七条所列的“拉人头”、“骗取入门费”和“团队计酬”三大表现形式，但“拉人头”和“团队计酬”两种形式，都是由骗取入门费衍生而来，处于从属的地位。因此，其传销模式是骗取入门费式的传销。依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商总局第37号令）第八条“在传销活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算”的规定，原告江西某公司通过其在驻马店市的渠道商层层发展下线所收取的全部保证金，均为违法所得，数额为33708000.00元，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”和《禁止传销条例》第二十四条第一款“由本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任”之规定，责令原告江西某公司立即纠正违法行为，并对其作出如下处罚。1、没收违法所得33708000.00元 2、罚款2000000.00元。以上罚没合计人民币35708000.00 元。原告江西某公司不服向本院提起行政诉讼。
裁判
确山县人民法院于2012年2月6日作出（2012）确行初字第某号行政判决：驳回原告江西某投资发展有限公司的诉讼请求。一审宣判后，原告提出上诉。驻马店市中级人民法院于2012 年3月9日作出（2012）驻法行终字第47号行政判决：驳回上诉，维持原判。
法院生效裁判认为，原告江西某公司经营行为已构成传销。原告江西某公司主观上为谋取不正当利益，设置了一整套以发展渠道商为出发点的制度，而发展渠道商制度的核心，又是通过会员交纳保证金（即入门费）来吸纳资金，所吸纳的资金均由原告按其设定的规则分配，其返利积分也是为了维系渠道商系统运营和吸纳他人加入而设定的。该制度极具诱惑力，利用部分人急于暴富的心理，诱使他人注册成为普通会员，普通会员交纳保证金而成为渠道商，就实现了从消费者到经营者的转变，但投资之后发现靠自然消费很难返本。而渠道商若要实现某网所渲染的快速返利快速致富，除了成为渠道商后再发展渠道商这条路，其他的路如果不经过漫长的时间是走不通、也走不远的。原告所宣传的市场开发，是指 通过会议要约等方式“推广”渠道商。渠道商向原告江西某公司交纳保证金后，实质只是获得了一个入门资格，因此，此案中的“保证金”就是“入门费”。
原告在驻马店市采用各种形式和规模的招商会，通过所谓成功人士极具煽动力的演讲，渲染成为渠道商后生活如何精彩，达到诱导和煽动的目的。原告通过制定制度、组织人员、掌控资金、发布信息等手段组织策划传销，骗取入门费，其行为属于《禁止传销条例》第二条所规定的“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展的人员以其直接或者间接发展的人员的数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以缴纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益扰乱经济秩序，影响社会稳定”的行为，符合《禁止传销条》第七条第二项“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员缴纳费用或者以认购商品等方式变相缴纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益”所列举的传销法定特征，已构成要求被发展人员缴纳费用，取得加入或者发展其他人员加入资格的骗取入门费式的传销违法行为。
某网的所有运营制度，均由原告江西某公司制定，其制度从推荐他人免费注册、购物返利、累计积分开始。所有渠道商的保证金均向原告江西某公司交纳，返利也必须通过核算系统由其返还。原告江西某公司主张渠道商违法行为与己无关不能成立。
被告市工商局对原告江西某公司的违法行为具有处罚权。原告江西某公司通过互联网在驻马店市大量发展会员，开展业务活动，其在驻马店市确有违法行为，根据《行政处罚法》第二十条规定“行政处罚有违法行为地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”被告市工商局对原告江西某公司在驻马店市的违法行为具有行政处罚权。另依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十条“两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同上一级工商管理机关指定管辖。”本案某市工商局没有提出管辖权争议问题，原告江西某公司称被告没有对其进行行政处罚的管辖权不能成立。
关于原告江西某公司违法数额，依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条“在传销活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算”的规定，原告通过其驻马店市的渠道商层层发展下线所收取的全部保证金，均应认定为违法所得，数额为33708000.00元。原告江西某公司主张其已将驻马店渠道商的保证金返还完毕，原告该主张没有证据证明，不应予以支持。
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评析
笔者认为,本案争议的焦点问题有三个：第一、被告市工商局有无管辖权；第二、原告江西某公司的经营模式是否属于传销；第三、如何认定原告违法所得的数额。
一、被告市工商局对被诉具体行政行为有无管辖权
原告认为其注册地和经营地在江西省某市，其涉嫌传销的经营行为应该由某市工商行政管理局管辖，被告不享有本案管辖权。法院认为，《程序规定》第五条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”违法行为发生地包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地。所以，以上各地的工商行政管理机关对违法行为均具有管辖权。原告通过互联网在驻马店市大量发展会员，驻马店市就是其违法行为发生地。原告主张其违法行为应由某市工商局管辖，混淆了住所地与管辖权的概念。另外，依据《程序规定》第十条“两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请上一级工商行政管理机关指定管辖。”的规定，有权提出管辖权争议的是江西省某市工商局。如果某市工商局提出管辖权争议问题，应该由国家工商总局指定管辖。然而，某市工商局并没有提出管辖权争议问题，国家工商行政管理总局也未向被告发出指定管辖的决定，所以，被告享有对被诉具体行政行为的处理职权。故原告称被告没有管辖权的观点不能成立。
二、原告江西某公司的经营模式是否属于传销
1、原告的某直购官方网将所设定的渠道商利益明晰化，以1000PV作为一张“电子消费券”，直接锁定未来消费，将利润提前卖给渠道商，而渠道商购买和批发的却是虚无缥缈的PV。而PV是原告设定的一组数字，据渠道商讲解，每1000PV约产生10—15万元的商品交易额，合格渠道商缴纳7000元购买1000PV，未来应产生10—15万元的商品交易额；而全球渠道商缴纳7000万元购买1000万PV，未来应产生10—15亿元的商品交易额，这些不是短时期能做到的，也不是人人都能做到的，所以渠道商卖来卖去的PV，其本质就是一组数字，而这组数字来源于原告。12个级别的渠道商交纳保证金的数额从7000元到7000万元以次递增，购买的是PV，获取的是赢取未来利润的资格。渠道商如果要使PV转换为人民币，就要推荐他人继续成为渠道商，只有靠不断发展他人即不断发展下线，才能快速实现这种转换。渠道商或通过一次性购买、或通过层层发展下线，来提高自己的等级，并享受发展下线所带来的返利，而返利的实质又是推荐者与被推荐者购买PV的级差。如果没有人被拉进来，推荐者就没有收入。用后加入者的钱去给先加入者兑现，这就是原告宣扬的向渠道商返利。
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2、原告通过组织人员、发展人员、计酬返利等一系列制度设计，诱使他人注册为普通会员，普通会员交纳保证金后即成为渠道商，就实现了从消费者到经营者的转变。而渠道商若要实现某直购官方网所渲染的快速致富，除了成为渠道商后再发展其他渠道商这条路以外，其他的路如果不经过漫长的时间是走不通的，也走不远的。因为该制度的设定恰恰利用了部分人急于暴富的心理，通过先期获得暴利的渠道上的示范作用，经普通会员一步步演化为渠道商。推荐者将PV批发给被推荐者时，被推荐者将保证金缴纳给原告，从而获得一张某直购官方网发出的电子证书和缴款收据，二者之间不存在商品和货币的交换，其实质就是渠道商向原告缴纳了保证金后，获得了一个入门资格。所以，此案中的“保证金”就是“入门费”。
3、原告为谋取不正当利益，设置了一整套以发展渠道商为出发点的制度，而发展渠道商制度的核心，又是通过会员交纳保证金（入门费）来吸纳资金，其积分返利也是为了维系渠道商系统运营和吸引他人加入而设定的。当然，原告所组织策划的传销，并存着《禁止传销条例》第七条所列的“拉人头”、“骗取入门费”和“团队计酬”三大表现形式，但“拉人头”和“团队计酬”两种形式，都是由骗取入门费衍生而来，处于从属地位。因此其传销模式是骗取入门费形式的传销。
三、如何认定原告江西某公司违法所得的数额
原告以其主办的某直购官方网为平台，通过电子商务的形式，在驻马店市内的宾馆等处所，举办各种形式和规模的招商会。招商会以江西某公司和某直购官方网的价值远景为切入点，宣传成为某直购官方网会员后，能够“省钱＋赚钱”、“就业＋创业”。传授开发市场的体会和经验，或通过放映录像、课件、身边渠道商讲述成功经验等方式进行分享。会议的重点是吸引参加者通过会员注册，进而交钱预定PV成为渠道商。全国知名渠道商宣称通过数月时间，通过市场招商，每月获利数十万、数百万等，诱导会员多交钱，从高级别的渠道商做起，称购买PV越多折扣越低、返利越多。原告通过某直购官方网的驻马店市渠道商发展了各个级别的渠道商219人，至2011年7月28日收了取保证金总额33708000元，已经全部转入原告账户。依据《工商行政管理机关违法所得认定数额办法》第八条“在传销活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算”的规定，原告通过其在驻马店市的渠道商层层发展下线所收取的33708000元保证金均应认定为违法所得。
（作者单位：河南省确山县人民法院）
