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不作为犯罪若干问题探析
作者：杨秀华 来源：中国法院网
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在刑法理论中，犯罪分为作为犯罪和不作为犯罪，不作为犯罪又分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪，但我国刑法中只对纯正不作为犯罪作了明文规定，而没有对不纯正不作为犯罪作明文规定，因此在认定上存在很多困难。不作为为什么是行为，其相对于作为而言有何特征，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，其来源于何处，不作为犯罪有何分类，以下将逐一阐述。
一、不作为犯罪的概述
不作为与不作为犯罪是两个既有联系又有区别的概念，前者是行为的一种特殊表现形式，而后者则是以这种行为表现形式所构成的犯罪类型，即不作为是不作为犯罪的上位概念。因此，正确界定不作为，是正确理解不作为犯罪的理论前提。
（一）不作为的概念
关于不作为的概念，我国刑事立法中没有使用过“不作为”一词，因此，刑法理论界对不作为的定义观点众多，主要有以下几种：有的学者认为，不作为是指“行为人负有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的行为” ；有的学者认为,不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为” ；也有学者认为,不作为是指“行为人在能够履行自己应尽义务的情况下消极不履行该义务，即当为而不为” ；以上各种表述虽然在内容上不尽一致，但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来，这无疑是正确的。但与此同时，也有许多不足之处。我认为不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。首先，对于不作为中义务的性质界定，义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中的义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”，有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次，应充分考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力，这会在实践中出现打击面过大的可能。再次，不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容，是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果，而且不作为也可以。因此，危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，不是由不作为这一行为方式决定的，而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。最后，明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性，如果忽视了这一点，没有注意到不作为在刑法上特定的内涵，这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析，我主张刑法上不作为应这样界定：不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。
（二）不作为的行为性
“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。马克思的一句经典明言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域” 。不作为是相对于作为而言的，不作为是否为一种作为，由于不作为的复杂性，其一直是行为理论上争议的焦点问题。自然行为论者站在自然主义上立场直接分析作为和不作为，认为不作为是一种没有引起外界变动的自然举动，因而不能纳入作为之中，从而否认了不作为的行为性。而目的行为论则又根据不作为是否同作为一样带有目的性而分别产生了目的行为肯定说与目的行为否定说两大类。社会行为论则着眼于行为在社会上的价值，寻求作为与不作为共通的上位概念，以作为的价值关系，说明不作为行为性的根据。我认为对于不作为的行为性的解释, 不能拘泥于某一方面, 而应当采取一种综合的解释。其中, 社会的规范评价与行为人的态度这两个方面是至关重要的。在一定的社会中, 人与人结成一定的社会关系, 这种社会关系通过法律加以确立, 从而形成以权利义务关系为核心的法律关系。权利和义务是同一法律关系的两个不同侧面, 两者互相依赖而又互相转化。承担一定的法律义务实际上就是他人的权利得以实现的前提, 而行使本人的权利也必须以他人履行一定的义务为基础。因此, 作为是一种公然侵害他人权利的行为, 不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为，同样是一种侵害他人权利的行为, 在这个意义上说,不作为与作为具有等价性, 即在否定的价值上是相同的, 这是由社会的规范评价所得出的必然结论。不仅如此, 不作为虽然在物理意义上是“ 无”，但这种“ 无” 的状态本身是受行为人的主观意志支配的, 因而从人的态度上来判断, 是一种“ 有” , 在故意的不作为的情况下, 不作为正是行为人之所欲为, 在过失的不作为忘却犯的情况下, 表面上看行为人不作为没有意识到, 但存在意识的义务。
二、不作为犯的作为义务
不作为犯罪的作为义务是不作为犯罪理论研究的核心问题，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实构成要素,是决定不作为犯罪能否成立，属于何种性质的犯罪的主要依据。 不作为犯罪的作为义务是指在不作为犯罪中，行为人的作为义务产生的条件，也即行为人在什么情况下具有防止犯罪结果或犯罪事实的认识。但对不作为犯罪的作为义务，各国刑法理论有不同的认识，立法实践也存在较大的差异。我国刑法上并没有明确规定不作为犯罪和不作为犯罪的义务来源，理论上也存在很多见解。由于立法的空白与理论上的不一致，导致在司法实践中对不作为犯罪案件的判决出现了混乱。因此，把不作为犯罪的作为义务作为不作为犯罪理论的核心问题来研究，不但对不作为犯罪的理论的深入有重大意义，还对指导我国立法和司法实践也有一定的意义。
（一）法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定不能作扩大解释，只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。如违反民法规定不履行清偿债务的不作为行为，由于刑法中未作规定就不能以犯罪论处。因此，法律明文规定的义务并不仅限于刑法明文规定的义务，而应当包括民法，经济法，婚姻法等法律明文规定的义务。如以不给被抚养人饭吃的手段构成的不作为的杀人罪中，行为人的作为义务（抚养义务）并无明文规定，就直接规定于婚姻法中，刑法上并无明文规定。不过需要指出的是，违反非刑法法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务来源，只有经过刑法认可或要求的，才能视为其作为义务的来源。
（二）行为人职务或业务上的要求。即从事某项工作的人，其职务和业务本身要求他负有某种积极作为的义务。例如，铁路扳道工存在火车开来时扳开叉道的义务，值班民警有维护社会治安的义务，消防队员救灾的义务。因此，严格地讲，职务或业务上的义务亦属法律明文规定的义务，因此这类义务表现于各种法令，条例，规章制度甚至某些司法解释中，而其效力的根据仍在于法律的直接规定。但是，职务或业务上的义务以担任相应的职务或从事相应的业务为前提。因此于一般地法律明文规定的业务相比又有其显著的特征，所以将职务或业务要求的作为义务同上述法律明文规定的义务加以区分而作单独论述，更有利于认定不作为犯罪的义务，认定职务或业务要求的义务，要注意时限只有在行为人应执行职务或从事业务之时才能产生义务，即只有在当班时间或有规定或命令的期限内，才发生是否履行职务或业务上的义务的问题，休假或不当班的医生消防员等不应当要求其负有职务或业务上的义务。二是要注意义务的对象。作为义务的对象必须在职务或业务范围之内不履行职务或业务上的义务而构成犯罪的，应仅限于行为人在执行职务时没有履行自己的义务，如医生救护病人，消防员灭火等。
（三）基于行为人的法律行为引起的特定义务。所谓法律行为是指在社会生活中引起法律关系产生，变更和消灭的行为。实施一定的法律行为既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务。因此，基于法律行为所产生的义务也是不作为行为的法律义务的一种。在实践中主要表现为合同行为。合同是指当事人之间权利义务的文件，合同一经签订即产生法律效力。因此，通过合同也能产生一定的法律义务，但在一般情况下合同当事人不履行合同所规定的一定义务，只能产生违法的法律后果并不产生不作为犯罪的作为义务。但是，当不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一义务便能成为不作为犯罪的作为义务。例如，保姆在合同期限内，必须按合同要求照顾好孩子，如果因为不负责不加看护，致使小孩发生事故，该保姆便要视具体情况，考虑追究其不作为的刑事责任。
（四）基于自己的先行行为所产生的特定作为义务。当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时，行为人具有排除这种危险的特定作为义务。例如，成年人带小孩子去深山打猎，他就有保护孩子生命和健康的义务；幼儿园老师带小孩去游泳，就负有保护小孩安全的义务。在认定先行行为引起的作为义务时，有这样几个问题值得重视和探讨：
1、先行行为是否限于违法行为。即先行行为如果并不违法，能否引起作为义务而成立不作为犯罪。对此理论上有不同主张，我认为，先行行为是指行为人先前实施的致使法律所保护的某种利益处于危险状态的行为，只要行为能够引起某种刑法法益处于危险状态，那么这种行为就可成立先行行为。因此，先行行为可以是合法行为，也可以是一般违法行为。例如，前面所举的“成年人带小孩去深山打猎”、“幼儿园老师带小孩去游泳”而构成的作为义务就是一种合法行为而不是违法行为，当然并非所以合法行为都可以构成先行行为，例如正当防卫使被防卫人生命处于危险之中，虽然也使某种社会关系处于危险状态，但该社会关系并非是法律所保护的，实质上对于防卫所造成的伤害结果既不具备社会危害性，也不具备刑法违法性，因此正当防卫不能成为先行行为。
2、犯罪行为能否成立先行行为。犯罪行为都能使刑法所保护的合法权益处于危险状态，但先行行为能否成为犯罪行为不能一概而论，即先行行为可以是犯罪行为，但并非所有犯罪行为都能成为先行行为。我认为应从以下几方面考虑：第一、该犯罪行为是否造成了构成要件以外的刑法所保护的社会关系处于危险状态。如果这种危险状态可能会造成的危害结果是犯罪人所追求的，或者是该犯罪的构成要件，那么完全没有必要要求行为人负有排除危险或防止该危害结果发生的作为义务，对于行为人的行为只需按照其所犯的罪处理。第二、还要考虑结果加重犯的情况。结果加重犯是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。在结果加重犯的场合，只需将该加重结果评价在相应的结果加重犯中，而该基本犯罪不能成为先行行为。第三、须注意在犯罪行为构成先行行为的场合，犯罪行为所侵害的社会关系与因为该犯罪行为而陷于危险状态的社会关系必须是不同的，如果二者侵害的是相同的社会关系则没有必要再次成立不作为犯罪，这是避免对同一行为的重复评价。第四、该犯罪行为所造成的使刑法所保护的另一社会关系处于危险状态必须是法律所禁止的、具体的、现实的、迫切的，且二者之间有直接的因果关系。
3、先行行为是否限于作为。也即不作为能否成为先行行为，刑法意义上的不作为是行为的一种表现形式，不作为并不是一无所有，而是没有履行法律上要求的义务或法律上要求的行为，它和作为一样可以引起一定的危险状态。行为人同样需要对自己不作为行为导致的危险状态负有排除或避免的作为义务。因此，我认为不论是作为还是不作为只要是能使刑法所保护的社会关系处于危险状态，就对行为人产生了防止该危险发生的作为义务。
三、不作为犯罪的类型
关于不作为犯罪的类型，刑法理论的通说是分为纯正不作为犯与不纯正不作为。纯正不作为犯在刑法中都有明文规定，据此可以对纯正不作为犯予以正确的认定，不纯正不作为犯由于在刑法上没有明文规定，而是通过刑法理论加以确定的，因此其构成特征如何理解，应从法理上寻以阐明。
（一）纯正不作为犯。也称不真正不作为犯,是指只能由不作为构成的犯罪成该种犯罪。纯正不作为犯在我国刑法中比较少，主要包括刑法第261条遗弃罪，第201条偷税罪等。纯正不作为犯具有三个特征：其一，只能由不作为构成犯罪，作为不能构成该种犯罪，这是纯正不作为犯的“纯正”之意。其二，不作为犯违反的法律要求的作为义务都是明示的，主要是由法律明文规定的。例如，税法规定的纳税义务，婚姻法规定的父母抚养子女，子女赡养父母，夫妻相互扶养的义务等。推定的作为义务不适应纯正不作为犯。因此，凡是规定为纯正不作为犯的不作为，都属于违反明示的法定作为义务的情况。其三，纯正不作为都是结果犯。根据我国刑法的规定，纯正不作为犯都以危害结果的发生构成既遂，以“情节严重”“情节恶劣”作为犯罪的成立条件。由于纯正不作为犯罪在刑法中有明文规定，因而司法实践中不会发生认定上的困难。
（二）不纯正不作为犯。也称不真正不作为犯，是指既可以由作为构成，可以由不作为构成的犯罪形态。不作为犯主要是由作为构成的犯罪。所以，由不作为构成的这类犯罪，也叫不作为的作为犯，即以不作为实施了通常由作为构成的犯罪。例如故意杀人罪，爆炸罪等。举例子说，故意杀人罪，可以使用刀砍，枪击等作为形式实施，也可以采用不给食物，将受害人饿死的不作为方式来实施。不真正不作为犯具有如下特征：
1、不真正不作为犯是违背防止危害结果发生义务的犯罪 。（1）不真正不作为犯作为不作为犯的一种，必然具有不作为犯的本质特征，即违背法定义务。在刑法理论中所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础, 它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质的主要依据。由此可看出，不履行义务是不作为的本质特征，不真正不作为犯是不作为犯的一种，自然具有共同的本质特征。（2）不真正不作为犯的作为义务不是明文规定于刑法规范之中，而是来源于非刑法规范或产生于特定的法律事实。这是与真正不作为犯的重要区别之一。所谓非刑法规范，是指除了刑法典和附属刑法之外的法律规范。产生于非刑法规范的作为义务并不直接具有刑法上的意义，只有经刑法规范确认或使刑法所保护的客体于受侵害的境地或危险时，才转化为刑法意义上的作为义务。例如，我国婚姻法第3 条规定：禁止家庭成员间的虐待和遗弃。此条赋予家庭成员在某一家庭成员病重或其它需要救助时给予必要的救助之作为义务，如果严重违背此规定，就可能构成遗弃罪，即所谓非刑法规范的作为义务转化为刑法意义上的作为义务。真正不作为犯的防止危害结果发生的义务明文规定于刑法规范之中，与之相反，不真正不作为犯之义务未明文规定于刑法规范之中，其法定义务的具体内容要根据具体的时空条件加以确定。（3）来源于非刑法规范和特定的法律事实的作为义务并不违背罪刑法定原则。从刑法的目的看，为特定条件下的行为人赋予作为义务是刑法实效得以实现的必要条件，是刑法的社会保护价值的体现，从法律的解释角度看，该作为义务处于法律条文语义可能具有的意义范围之内，同时也是社会公众对自己行为预测可能范围之内，而非类推解释，即“扩大法规规定的事项推及于类似的事项上。”
2、不真正不作为犯是发生犯罪构成要件结果的犯罪。（1）不真正不作为犯是以危害结果发生为必要条件的犯罪。一般而言, 真正不作为犯的作为义务明文规定于刑法规范之中，违反该义务即构成犯罪, 受到刑法的否定评价，而不以危害结果的发生为必要条件；而不真正不作为犯之作为义务未明文规定于刑法规范之中，而是由非刑法规范作出规定或产生于特定的法律事实，由刑法对之予以认可，因而不是立法者的疏忽，而是由于社会生活纷繁复杂，作为义务种类繁多，包罗万象，无法在法文中一一列举，正所谓“法有限而情无穷”；又由于人权保障已成为世界潮流，作为法律中惩罚最严厉的刑法，已不能再像封建社会刑法那样任意为广大民众附加法律义务，并仅仅因为违反该义务就滥加惩罚，刑法只对与国家、社会具有重要意义的社会关系规定了法律义务，即真正不作为犯；而对于其他社会关系中未明文规定法律义务，只有在发生与作为犯同样的危害结果时，刑法才将其作为评价的对象，反之如未发生危害结果或发生与作为犯同等评价的危害结果，刑法一般不予干涉，而将此种行为交由民事法律或行政法律加以规范。因此，只有在出现了法定的危害结果, 才对不真正不作为犯进行处罚。
当今社会，经济迅猛发展，随之出现大量的以不作为形式的犯罪，特别是有国家公务人员不履行法定义务，职责的情况日益增多，其社会危害性尤为严重，需要我们将不作为犯罪早日纳入研究课题。根据以上对不作为问题的分析研究，结合我国目前司法实践的迫切需要，我认为有必要在刑法总则中增加关于不作为犯的概念，特征等一系列有关规定，并在分则中的具体犯罪形态上加以体现，这样不仅符合刑法罪刑法定，罪刑相适应等基本原则的要求，而且有助于人们认识到犯罪行为的多样性，从而正确认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系。
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（作者单位：贵州省天柱县人民法院）
