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李某甲走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事判决书

审理法院：　广东省云浮市中级人民法院

案　　号：　（2018）粤53刑终某号

案　　由：　走私、贩卖、运输、制造毒品罪

裁判日期：　2018年09月06日

广东省云浮市中级人民法院

刑事判决书

（2018）粤53刑终某号

原公诉机关云浮市某区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李某甲，男，1993年出生，户籍所在地广东省云浮市郁南县，住云浮市郁南县。因本案于2017年9月25日被抓获羁押，因吸毒于次日被行政拘留十日。同年10月6日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。

指定辩护人刘某，某法律援助处律师。

指定辩护人肖某，某律师事务所律师。

云浮市某区人民法院审理云浮市某区人民检察院指控原审被告人李某甲犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月6日作出（2018）粤5302刑初某号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。

原审判决认定：

一、2017年9月19日21时许，区某1通过微信的形式支付300元给被告人李某甲，双方约定在某区某街道某路某门口交易。随后区某1来到某区某街道某路某，被告人李某甲将一小包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）交给区某1。云浮市毒品犯罪刑事律师,广东云浮刑事二审律师在线咨询

二、2017年9月25日15时许，区某1通过微信的形式支付300元给被告人李某甲，被告人李某甲再将300元用微信的形式支付给一名微信名叫“天赐辉煌”的女子向其购买1.13克毒品“冰毒”。当日17时30分许，被告人李某甲在某区某街道某路某将这包毒品交给区某1。

2017年9月25日民警接报抓获区某1，并扣押到白色晶体状可疑毒品0.72克，在某区某街道某路某抓获被告人李某甲，从其身上搜查出白色晶体状可疑毒品0.1克，经鉴定：扣押的可疑毒品中均检出甲基苯丙胺成分。

案发时，公安机关还从被告人李某甲处扣押OPPO手机一台。

上述事实，有经庭审质证有下列证据证实：1.被告人李某甲的供述与辩解；2.证人区某1的证言；3.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称量笔录、毒品取样笔录、指认照片；4.现场勘验笔录及图照、指认照片、辨认笔录；5.毒品尿液取样清单、现场检测报告书、检验报告、通知书；6.受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过、常住人口登记表、微信转账及聊天记录、行政处罚决定书、执行回执。

原审法院认为，被告人李某甲明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人李某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人李某甲贩卖毒品罪名成立。被告人李某甲归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人李某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：云浮市毒品犯罪刑事律师,广东云浮刑事二审律师在线咨询

一、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元。

二、已扣押的毒品甲基苯丙胺以及OPPO手机一台，依法予以没收，其中毒品由公安机关依法处理。

三、被告人李某甲的非法所得人民币600元，依法予以追缴。

上诉人李某甲上诉提出：1.原审对其判处一年五个月有期徒刑量刑过重。2.其没有贩卖毒品的目的，只是在卖家那里获得了一点毒品作为报酬，主观上并没有营利的犯罪目的。请求二审撤销原审判决，改判一年以下有期徒刑。

上诉人李某甲的指定辩护人提出：1.2017年9月25日17时许，公安机关口头传唤李某甲至派出所接受调查，接受询问期间，李某甲已如实供述了其贩卖毒品的犯罪事实，归案后也能如实供述犯罪事实。李某甲在罪行尚未被发现、尚未受到讯问、未被采取强制措施时，就主动向公安机关交代了自己的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，李某甲应当视为主动投案，应认定其有自首情节，依法应减轻或从轻处罚。2.李某甲如实供述，可酌情从轻处罚。综上，李某甲有自首情节；有悔改表现，一审判决量刑过重，建议二审法院撤销一审判决，予以改判。

经审理查明，上诉人李某甲有以下犯罪事实：

一、2017年9月19日21时许，吸毒人员区某1向上诉人李某甲提出购买毒品，并通过微信转账支付300元给李某甲，双方约定在某区某街道某路某门口交易。李某甲收款后将此300元通过微信转账给一个微信名叫“天赐辉煌”的人购买冰毒，购得冰毒后，李某甲即叫区某1来到某区某街道某路某并将一小包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）交给区某1。

二、2017年9月25日15时许，吸毒人员区某1再次向上诉人李某甲提出购买毒品，并通过微信转账支付300元给李某甲，李某甲再将该300元用微信转账支付给“天赐辉煌”并向其购买1.13克毒品“冰毒”。当日17时许，李某甲在某区某街道某路某将毒品交给区某1。区某1取到毒品后往南山路方向离开，后民警接报抓获区某1并扣押到白色晶体状可疑毒品0.72克；随后，民警在某区某街道某路某抓获上诉人李某甲，从其身上搜查出白色晶体状可疑毒品0.1克、OPPO手机一台。云浮市毒品犯罪刑事律师,广东云浮刑事二审律师在线咨询

经鉴定：上述扣押的可疑毒品均检出甲基苯丙胺成分。

上述事实，有经原审庭审质证的下列事实证实：

1.上诉人李某甲的供述与辩解：2017年9月19日晚上，区某1叫我帮他买一些毒品，当晚21时许我收到区某1微信转账的300元，接着我将300元通过微信转账给外号叫“天赐辉煌”的女子购买毒品。半小时后，我就到“天赐辉煌”的住宅，“天赐辉煌”就将这包毒品交给我，重量约1克。同年9月25日12时许，区某1又通过微信再次问我能否帮他拿到毒品，后我又联系天赐辉煌，天赐辉煌就回复我要发红包过来，于是我就将和“天赐辉煌”的聊天记录截图发给区某1，然后区某1就通过微信红包分别发了200元、100元的红包给我帮他购买毒品，我收到红包后立即将此300元转给天赐辉煌购买1.13克毒品“冰毒”，天赐辉煌叫我到他家南洋花园楼下取毒品，后就回到我工作的某区某街道某路某继续上班。后我通过微信叫区某1过来取毒品，大约10分钟后，区某1就开车来到，他打开车窗的时候我就将毒品递给他。过了一会儿，有民警来到我店说有群众举报我贩卖毒品，民警当场在我右边的裤兜里搜出一包冰毒，经过民警称重这包毒品的净重是0.1克。我每次为区某1购买毒品，每次在购买到的毒品冰毒中抽取一小部分作为酬劳，也就是在拿毒品前叫天赐辉煌从所购买的毒品中抽取一小包冰毒作为我自己食用。

2.证人区某1的证言。2017年9月11日21时许，我用微信发信息给阿荣，问他有没有毒品，阿荣说要毒品先要付钱，后我通过微信转账方式转了300元给阿荣，阿荣收钱后，在当晚22时叫我到某区某街某路某门前拿毒品，我驾驶小轿车到某店门前，阿荣就将一小包冰毒递给我，我拿到毒品后就去到梁平烤鱼店旁边的出租屋吸食。同年，9月25日15时许，我用同样的方式微信联系阿荣，要求帮我购买毒品，然后我又转了300元微信红包给他，下午17时许，我驾车来到某区某街某路某门前，阿荣就将这小包冰毒递给我，我拿到冰毒后，往南山路方向离开，当去到南山路与某路交汇处十字路口时，就有便衣民警向我表明身份，民警当场在我左边前裤带内检查到我刚刚向“阿荣”购买的毒品冰毒，之后，我被民警带回派出所了。

3.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称量笔录、毒品取样笔录、指认照片。证实公安机关抓获涉嫌吸毒的区某1时在其前裤袋查获一小包净重0.72克白色透明晶体状物品；公安机关抓获上诉人李某甲时，从其身上查获白色透明晶体状0.1克可疑毒品，并扣押OPPO手机一台。

4.现场勘验笔录及图照、指认照片、辨认笔录证实：公安机关在某区某街道某路某抓获上诉人李某甲时的现场情况以及上诉人李某甲指认现场的情况；经区某1对混合照片辨认，辨认出贩卖毒品给其的“阿荣”（李某甲）；经李某甲对混合照片辨认，辨认出帮其购买冰毒的“区明”（区某1）。

5.毒品尿液取样清单、现场检测报告书、检验报告证实：经对上诉人李某甲和区某1进行毒品尿液检验，检出两人的甲基安非他明检测试剂均呈阳性；经对上述在区某1以及上诉人李某甲身上查获的可疑毒品进行检验，均检出甲基苯丙胺成分。

6.行政处罚决定书、拘留证、逮捕证证实：上诉人李某甲及区某1因吸毒于2017年9月26日均被公安机关处以行政拘留10日，同年10月6日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。

7.微信转账及聊天记录等证实：2017年9月19日上诉人李某甲于2017年9月19日21时08分、9月25日下午15时39分，分别转账300元给“天赐辉煌”，并约定当日下午5时30分交易毒品。

8.受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过等证实：公安机关于2017年9月25日17时许，抓获涉嫌吸毒的区某1，后根据区某1提供的线索在某区某街某路某一楼大厅抓获上诉人李某甲，同年9月26日对本案立案侦查。

9.常住人口登记表证实：上诉人李某甲的身份情况。

关于上诉人李某甲提出其没有贩卖毒品的目的的意见。经查，上诉人李某甲每次为区某1购买毒品，均在购买到的毒品冰毒中抽取一小部分作为酬劳，故李某甲是以贩卖为目的从中收取部分毒品作为酬劳，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。故上诉人李某甲所提该意见，理由不成立，本院不予采纳。云浮市毒品犯罪刑事律师,广东云浮刑事二审律师在线咨询

关于指定辩护人提出上诉人李某甲有自首情节的意见。经查，公安机关根据吸毒人员区某1的供述及提供的线索，已掌握李某甲贩卖毒品的事实，后在某区某街某路某一楼大厅抓获上诉人李某甲，故上诉人李某甲并不是自动投案，李某甲并没有自首情节，但其归案后能如实供述，依法可以作为从轻处罚的量刑情节予以考虑。指定辩护人所提该意见，理由不成立，本院不予采纳。

关于上诉人李某甲及其指定辩护人提出原判量刑过重的意见。经查，如前所述，上诉人李某甲的行为已构成贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。鉴于上诉人李某甲能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚，原审法院判处其有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元，是在法定的量刑幅度内从轻处罚，原判量刑适当。上诉人李某甲归案后如实供述犯罪事实，原判对李某甲量刑时已作从轻处罚，现其指定辩护人再次提出，本院不予采纳。

本院认为，上诉人李某甲为吸毒者购买毒品，从中收取少量毒品，故李某甲是以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。鉴于上诉人李某甲归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但因上诉人李某甲已将毒资600元微信转账给毒品的卖家，故原审法院认定李某甲占有该款项，据此判决追缴李某甲的非法所得人民币600元的证据不足，处理不当，本院予以改判；且李某甲是因贩卖毒品被抓获，在被抓获的当天即2017年9月25日已如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，因此，上诉人李某甲的刑期应自2017年9月25日起计算，原判计算刑期起始日期不当，本院予以纠正。上诉人李某甲及其指定辩护人所提上诉、辩护意见，理由均不成立本院不予采纳。据此，根据上诉人李某甲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

一、云浮市某区人民法院（2018）粤5302刑初某号刑事判决第一项即上诉人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月25日起至2019年2月24日止）以及第二项。

二、撤销云浮市某区人民法院（2018）粤5302刑初某号刑事判决第三项。

本判决为终审判决。云浮市毒品犯罪刑事律师,广东云浮刑事二审律师在线咨询

审判长　罗某

审判员　焦某

审判员　韦某

二〇一八年九月六日

法官助理　梁某

法官助理　陈某

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑法》

第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。云浮市毒品犯罪刑事律师,广东云浮刑事二审律师在线咨询

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。云浮市毒品犯罪刑事律师,广东云浮刑事二审律师在线咨询

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。云浮市毒品犯罪刑事律师,广东云浮刑事二审律师在线咨询