【广州刑事律师】

利用网络直播赌博行为吸引他人下注，后通过“出老千”的方式获利，构成诈骗罪还是赌博罪？

基本案情                

2019年8月，赵某某、武某某和黄某某三人利用网络直播受众广、观众多、缺乏一定监管的现状，利用某网路直播平台直播其三人的赌博行为，并邀请观众下注。为确保赵某某等三人能够在与葛某某等人的赌博中获利，赵某某等三人通过私自操作发牌系统的方式，确保在每轮的发牌过程中赵某某等人能否取胜。

赵某某等人以上述方式，每晚进行直播，至2019年9月案发，赵某某等三人通过直播赌博、“出老千”的方式获取其他参与赌博人员钱款共计5万元。

2019年10月，公诉机关以被告人赵某某等三人涉嫌诈骗罪为由，依法向法院提起公诉。

法院观点

法院认为，本案中，被告人赵某某等人通过利用网络直播房间，将其作为赌博场地的方式，吸引众多观众参与赌博活动中，并且擅自修改发牌系统而保障被告人赵某某等人取胜的，其行为足以证明被告人赵某某等人主观上具有非法占有的目的。

根据《赌博案件司法解释》的规定，被告人赵某某不仅仅作为赌博活动的组织者，而且也参与了赌博活动，其行为符合“组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万以上”这一“聚众赌博”的要件，因而被告人赵某某等人的行为还构成赌博罪。

对于行为人实施的一个犯罪行为，同时触犯我国刑法中两名以上罪名的，其行为属于想象竞合，应当择一重罪处罚，因诈骗罪的量刑高于赌博罪，因而公诉机关指控被告人赵某某等人构成诈骗罪，依法成立。

律师分析

本案中需要注意的是，想象竞合犯是指一个行为触犯了数个罪名的情况。

本案中被告人赵某某的行为是否构成想象竞合需要对被告人赵某等人的行为是否分别构成赌博罪与诈骗罪。

本案中，法院认为，被告人赵某某等人开设直播赌博的，并号召多名群众进行投票或下注而参与赌博的，该行为一方面具有聚众赌博的性质，并且以网络直播的形式组织赌博活动的，社会影响恶劣。但是从另一方面，被告人赵某某等人的设置圈套骗取他人赌资的行为也超出了赌博的范围，属于赌博诈骗行为，应当以诈骗罪论处。

相关法律法规

《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》

“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。”

注：本案例由广州皓哲律师团队 撰写编辑，转载请注明来自广州刑事律师网 皓哲律师团队 及网站链接 http://www.gzzmlls.com/，否则视为侵权，本站将追究法律责任。