【广州刑事律师】

非法吸收公众存款罪中，行为人自己的投资数额是否应作为犯罪数额予以计算？

基本案情                      

2017年3月，宋某某在A市成立力行公司，公司章程中记载的经营范围包括融资担保等金融服务，既与工商部门登记的经营范围不一致，也未经当地金融主管部门审核通过。宋某某在公司成立后，虚构某科技公司开发新项目需要资金为由，夸大公司和项目规模，与多名投资者签订借款投资协议，协议约定投资者的出资将被用于该科技公司的项目开发，待该项目成功运行后向其返回本息。

同时，为进一步吸收资金，宋某某招募刘某某等多人加入公司，分别负责财务、销售、客服等工作，并且指示销售人员，按照自己之前的宣传方式，拉拢、吸引投资者签订借款投资协议，引诱投资者将钱款打到指定账户，宋某某将该钱款取出后，部分用于个人消费挥霍，部分用于对外放贷。截止2019年12月，共计非法吸收他人钱款5000余万元。

2020年1月，公诉机关以被告人宋某某涉嫌集资诈骗罪，刘某某等人涉嫌非法吸收公众存款罪，依法向法院提起公诉。

法院观点

法院认为，本案中被告人宋某某以非法占有为目的，虚构投资项目，引诱不特定多数人产生错误认识，与其签订借款投资合同并处分财产的，其行为属于使用诈骗方法非法集资，数额巨大，依法构成集资诈骗罪。

被告人刘某某的人听从宋某某的安排，按照宋某某的指示与不特定多数人签订借款投资合同，吸收资金的，其行为依法构成非法吸收公众存款罪。同时在犯罪数额的认定上，刘某某所吸收的资金中即包括向其亲友、社会不特定多数人吸收的资金，也包括自己的投资，根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”因此，对于被告人刘某某所吸收的亲友的资金应当计入犯罪数额，但是因无法律或司法解释明确规定非法吸收公众存款中被告人个人的投资金额应计入其个人的吸收存款总额，因此法院认定被告人刘某某吸收公众存款的数额中不包括其本人投入的钱款。

律师分析

本案中需要注意的是：

第一，集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区分：

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在客观行为上均表现为“集资”，即向社会不特定多数人吸收钱款。但是在有责性存在不同，集资诈骗罪需要有“非法占有的目的”，而非法吸收公众存款罪则无此要求。因此，本案中被告人宋某某作为主要犯罪活动的组织者、实施者，其在收取到公众存款后，将其用于个人挥霍和对外放贷，并未按照承诺向投资人返还本息的，可以认定其主观上具有非法占有的目的。而被告人刘某某仅按照宋某某的指示从事吸收公众存款的行为，并未占有该存款，无法证明其主观上具有非法占有的目的。因此两者责任不同，罪名不同。

第二，非法吸收公众存款时，行为人自己也进行投资的，该部分投资额不应作为非法吸收公众存款罪的犯罪数额计算，但是应作为集资诈骗罪的犯罪数额计算。

犯罪的实质是具有法益侵害性的活动。而行为人在吸收公众存款的过程中，自己也进行投资的，该部分投资款属于因其他违法行为导致的损失，而非自己对自己犯罪。因此本案中被告人刘某某自己进行投资的钱款不作为本人从事非法吸收公众存款罪的犯罪数额，而应计入被告人宋某某集资诈骗罪的犯罪数额。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。