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行为人借款成立小额贷款公司后，面向公众非法吸收存款，其行为如何定罪?

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基本案情                      

2019年2月，胡某某辞去银行工作后，向其好友陈某某借款2000万元用于成立中梦小额贷款公司。并在公司注册成立后将出资钱款转账至其个人账户后归还陈某某。随后，胡某某招募多名员工，要求员工向公众宣传介绍中梦公司业务情况，拓展市场，发展客户。并在明知中梦公司没有吸收公众存款资质的情况下，统一对外宣传口径为中梦公司赢利收益高，获得当地政府领导大力支持，在中梦公司存款可以随时支取，投资收益高。据此，胡某某同多名员工一同向社会公众发放宣传单、举办见面会等方式，吸收公众存款，并将其存放在胡某某的个人账户中，由胡某某决定用于发放贷款、工程建设和股票投资等项目运营。截止案发，胡某某共计向3000余名群众吸收存款。

侦查结束后，公诉机关以被告人胡某某涉嫌抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪两罪，依法向法院提起公诉。

庭审中，被告人胡某某辩称，我国公司法已经取消有限责任公司注册资本实缴制的规定，当前注册资本实行认缴制，发起人不必在公司设立时足额缴纳注册资本才能成立公司，因此自己的行为不构成抽逃出资罪。

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法院观点

法院认为，本案中被告人胡某某明知其成立的小额贷款公司中梦公司没有吸收公众存款资格，仍招募多人，要求其虚构小额贷款公司经营状况及吸收存款资质，通过发放宣传单、举办见面会等形式向社会公开宣传，许诺以高额利息回报吸纳投资，承诺在一定时期内还本付息的，其行为依法构成非法吸收公众存款罪。同时，被告人胡某某在中梦公司成立后，将注册资金转出归还他人的。虽然我国公司法2013年修订后取消有限责任公司和部分股份有限责任出资认缴制的规定，刑法关于抽逃出资罪对认缴制公司作出罪规定，但对于继续实行出资实缴制的公司仍符合抽逃出资罪的要件要素。根据《关于印发注册资本登记制改革方法的通知》“小额贷款公司实行注册资本认缴登记制问题，另行研究决定。”

据此，对于小额贷款公司暂不实行注册资本登记制度，公司发起人违反公司法规定，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大的，其行为依法构成抽逃出资罪。据此，法院认定，被告人胡某某的行为依法构成抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪，数罪并罚。

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律师分析

本案中需要注意的是，根据我国刑法规定，抽逃出资罪是指在公司成立后抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。我国公司法中明确禁止股东抽逃出资、侵害公司财产利益，这一规定对认缴制、实缴制类型公司均适用。而我国刑法中规定的抽逃出资罪，仅限于依法实行注册资本实缴登记制的公司，认缴制公司中股东出资后又抽逃的，是否构成犯罪还有待研究。

据此，本案中胡某某借款设立小额贷款公司，该公司类型属于注册资本实缴登记制公司，胡某某在完成出资、公司成立后将注册资本转回个人账户并返还给他人的，数额巨大，构成抽逃出资罪。

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相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条 非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。