【广东刑事律师】
李某甲集资诈骗二审刑事判决书
审理法院： 广东省肇庆市中级人民法院
案 号： （2019）粤12刑终某号
案 由： 集资诈骗罪
裁判日期： 2019年05月30日
广东省肇庆市中级人民法院
刑事判决书
（2019）粤12刑终某号
抗诉机关（原公诉机关）肇庆市端州区人民检察院。
原审被告人李某甲，男，1979年出生，汉族，初中某，户籍地陕西省宝鸡市陈仓区。因犯非法吸收公众存款罪于2016年10月19日被上海市静安区人民法院判处有期徒刑一年，2017年10月18日刑满释放。同日因本案被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市法律援助处指派辩护人梁某，广东某律师事务所律师。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人李某甲犯集资诈骗罪一案，于2019年1月30日作出（2018）粤1202刑初某号刑事判决。原公诉机关肇庆市端州区人民检察院不服，提出抗诉，肇庆市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。肇庆市人民检察院指派检察员苏某出庭履行职务，原审被告人李某甲及其辩护人梁某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年7月22日，山某公司注册成立，被告人李某甲是该公司的最大股东、实际控制人，并担任公司的法定代表人。其后，被告人李某甲以发展山某公司为由，分别在广东肇庆、江西南昌成立分公司，向公众吸收资金。具体犯罪事实如下：
1.2016年7月，被告人李某甲在广东省肇庆市端州区成立山某肇庆公司，从市场上招聘了一些业务员，通过业务员向不特定的群众派发山某公司的产品宣传单、环保袋，还在肇庆市端州区某酒店、某宫等租场地开推介会，推介山某肇庆公司的产品以及未来发展计划，以按月返现21.6%或者24%的高额利息给借款人为诱饵，向不特定公众吸收资金。被告人李某甲利用贴牌生产的廉价洗发水、沐浴露、洗衣液、精油、保健枕头产品以及虚构在清远连州市有一个山某炼油厂基地和养牛、孔雀养殖场的方式吸引群众借款投资。被告人李某甲成立山某肇庆公司以来，累计向42人吸收资金共计人民币69.9万元，已返利息8950元，造成损失690050元。
2.2016年5月至9月，被告人李某甲在江西省南昌市成立山某江西公司，租用南昌市某区某路国贸广场某室，从市场上招聘了一些业务员，通过业务员发放传单、打电话宣传、组织开会，宣称投资研发生产加工山某系列产品、发展生态农业观光等项目，承诺六个月回报率12％，以山某公司名义与群众签订借款合同，累计向35人吸收资金共计人民币112.68万元，已返利息6.08万元，造成损失106.6万元。
原判认定上述事实有相关物证、书证、被害人陈述、电子证物以及被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，山某公司违反法律规定吸收公众存款，扰乱金融秩序，被告人李某甲作为山某公司的法定代表人和实际控制人，应负直接责任，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，唯定性应予纠正。被告人坦白交代非法吸收公众存款的事实，确有悔罪表现，但不符合自首的法律特征。被告人的犯罪行为造成多名被害人经济损失，被告人应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：1.被告人李某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元。2.被告人李某甲限于判决生效之日起十日内向闵某、王某等人退赔共计1756050元（名单及金额见附表）。
抗诉机关肇庆市端州区人民检察院提出：原审被告人李某甲明显具有非法占有集资款的目的：（1）李某甲的公司未实际经营；（2）虚构公司发展前景和计划；（3）返还利息部分占比极少；（4）从未归还本金；（5）拒不交代资金去向，逃避返还资金。综上，李某甲以非法占有为目的，隐瞒其公司未实际经营的事实，用高利息回报为诱与被害人签订借款合同的方法，向社会不特定的人集资诈骗达1825800元，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。犯集资诈骗罪，数额特别巨大的，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；犯非法吸收公众存款罪，数额巨大，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，二者之间量刑差距较大，将原审被告人李某甲的行为认定为非法吸收公众存款罪，严重影响量刑，导致量刑畸轻。此外，肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202刑初某号刑事判决书中认定的事实与肇庆市端州区人民检察院一致，均认定李某甲是个人犯罪，其吸收的资金为人民币182.58万元，那么即使以非法吸收公众存款罪对李某甲定罪，其法定刑范围也应为三年以上十年以下有期徒刑，即使李某甲有坦白的法定从轻处罚情节，也应当在法定刑的限度内判处刑罚。而一审判决仅判处原审被告人李某甲有期徒刑一年八个月，已远远低于李某甲的法定刑限度，属于不具有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑的情形，量刑确有错误。因此，提出抗诉，请依法判处。
肇庆市人民检察院支持抗诉并发表了如下出庭意见：1.原审被告人李某甲实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，原审被告人李某甲具有非法占有集资款的主观故意，客观上也实际占有了集资款，一审法院定性错误，其行为应构成集资诈骗罪。2.原审被告人李某甲的犯罪数额达到特别巨大的标准，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑。3.原审被告人李某甲自成立山某公司以来，并未实际进行生产、经营，被害人所交款项，并未存入山某公司账户，因此，本案为自然人犯罪，不能认定为单位犯罪。4.原判在认定原审被告人李某甲的犯罪数额为1825800元，且不具有可以减轻处罚情况的前提下，对李某甲在法定刑幅度以外减轻处罚，明显不当。因此，原判在审理本案的过程中有程序违法的情形。综上，原判定性错误，导致适用法律、宣告刑罚均有错误，建议二审法院予以纠正。肇庆市经济犯罪辩护律师,广东肇庆资深刑事案件律师
原审被告人李某甲对一审认定的事实、证据和定罪、量刑均没有异议，其认为抗诉机关的抗诉理由不能成立，其行为构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。
其辩护人提出以下辩护意见：1.原审被告人李某甲的犯罪行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，一审法院认定罪名正确，量刑适当。2.本案中，公诉机关出示的证据不能证实原审被告人李某甲具有非法占有的目的，抗诉机关仅因为无法查询资金去向，从而推定原审被告人具有非法占有的目的，对原审被告人是不公平的。抗诉机关认为原审被告人李某甲犯集资诈骗罪，全案证据未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，实难定案。3.本案属于单位犯罪，犯罪数额达到追诉的起点，但并未达到数额巨大的情形，抗诉机关的抗诉理由不成立。4.原审被告人李某甲具有坦白、悔罪、认罪的量刑情节。综上，原判认定事实正确，罪名及适用法律正确，量刑恰当，检察机关的抗诉意见不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2016年7月，原审被告人李某甲以经营发展山某公司为由，在广东省肇庆端州区成立山某肇庆公司，李某甲为公司法定代表人，从市场上招收业务员，通过向不特定的群众派发宣传单、环保袋，并在肇庆市端州区某酒店、某宫等地租场地开推介会，推介山某肇庆公司的产品以及虚假的未来发展计划，以21.6%或者24%的高额利息按月返现给借款人为诱饵，利用贴牌生产的廉价洗发水、沐浴露、洗衣液、精油、保健枕头等产品以及虚构在清远连州市有一个山某炼油厂基地和养牛、孔雀养殖场的方式吸引群众借款投资。共集资诈骗42人，诈骗金额达人民币69.9万元，其中返还利息合计人民币0.895万元，造成损失人民币69.005万元。
2016年5月至9月，原审被告人李某甲在江西南昌租用南昌市某区某路国贸广场某室，成立山某江西公司，从市场上招收业务员，通过业务员发放传单、打电话宣传、组织开会等形式取得被害人信任，以投资研发生产加工山某系列产品、发展生态农业观光等项目为由，承诺六个月回报率12％，以山某公司的名义与投资客户签订借款合同的方式，集资诈骗35人，诈骗金额达人民币112.68万元，其中返还利息合计人民币6.08万元，造成损失人民币106.6万元。肇庆市经济犯罪辩护律师,广东肇庆资深刑事案件律师
认定上述事实的证据有：
1.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，反映：案发现场的具体情况。
2.书证
（1）受案登记表、立案决定书，反映：2017年2月20日，肇庆市公安局端州分局对本案立案侦查；2017年8月29日，南昌市公安局某分局对本案立案侦查。
（2）抓获经过，反映：原审被告人李某甲被抓获的具体情况。
（3）原审被告人李某甲以山某肇庆公司的名义与被害人签订借款合同复印件、原审被告人李某甲身份证复印件、收据，反映：在肇庆地区签订借款合同出借款项的人数、金额及承诺利息的情况。
（4）企业机读档案登记资料、企业信息、法定代表人信息、企业名称预先核准通知书、企业名称预先核准申请书、分公司登记申请书、公司章程、营业执照、公司工商资料，反映：山某肇庆公司、山某江西公司的设立情况，经营范围等。
（5）房屋出租合同、住所（经营场所）登记表、物业租赁合同、收款收据、现金缴款单，反映：山某肇庆公司及山某江西公司租用办公场所及交纳租金的情况。
（6）搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，反映：2017年10月18日，民警对山某肇庆公司进行搜查，通过搜查，查获4台电脑主体以及山某公司的宣传资料等物品，民警依法对上述物品进行扣押。
（7）刑事判决书、释放证明，反映：原审被告人李某甲因犯非法吸收公众存款罪于2017年3月20日被上海市静安区人民法院判处有期徒刑一年，2017年10月18日刑满释放。
（8）肇庆市中鹏会计师事务所出具的肇中鹏专审字【2018】某号审计报告，反映：经审计，截至2018年3月31日，肇庆地区报案的受害者42人，共收取金额699000元，支付利息8950元，未弥补损失数额690050元；江西地区报案的受害者37人，共收取金额1126800元，支付利息60800元，未弥补损失数额1066000元。
3.被害人陈述、辨认笔录，反映：肇庆地区闵某、李某等三十八名被害人以及南昌地区王某、周某等三十多名被害人均陈述原审被告人李某甲向社会不特公众以派发传单、打电话及开推介会等形式宣传投资项目，承诺给付高额利息回报，吸引公众借款的情况。
部分被害人对与其签订借款合同的原审被告人李某甲进行辨认的情况。
4.证人证言
（1）证人褚某1证言的主要内容：2016年7月，李某甲让我生产山某公司商标的某丹洗发水和沐浴露，我帮他委托优某公司生产。我除了替李某甲找优某公司生产沐浴露、洗发水外，装洗发水、沐浴露的瓶子、纸箱、不干胶都是我替李某甲找的生产厂家，李某甲共需支付我52178元，到目前为止，李某甲只支付了25000元给我，另外支付了5000元给生产瓶子的商家。我公司广州某蜜化妆品有限公司有一个产品叫某蜜研品大概有几十瓶，李某甲向我购买然后贴上山某精油嫩肤沐浴乳，当时李某甲给我几百元购买的。
证人褚某1提供广州某蜜化妆品有限公司的送货单1张。
（2）证人边某（广州市优某化妆品科技有限公司法定代表人）证言的主要内容：优某公司与山某公司生产沐浴露和洗发水是我一个客户叫褚某1在我公司下的单，我公司根据褚某1下单的数量替山某公司生产沐浴露和洗发水原料，但沐浴露和洗发水的外壳瓶子不是在我这里生产的，是褚某1给我公司后，我公司把生产好的沐浴露和洗发水装瓶。山某公司没有提供样品给我公司生产洗发水、沐浴露。肇庆市经济犯罪辩护律师,广东肇庆资深刑事案件律师
5.原审被告人李某甲供述与辩解的主要内容：山某肇庆分公司的经营范围是山某产品的销售和推广，山某的产品包括：洗发水、沐浴露、洗衣液、精油、保健枕头。我聘请了一些业务员，让业务员在广场、人口密集的地方派发宣传单张以及环保袋，有兴趣的群众，就带他们来公司了解具体情况，我就会向他们讲解公司的投资项目。后来公司还租了场地开推介会，推介公司的产品以及未来发展大计等。感兴趣的投资者我们会以借款的形式签订借款合同收取投资款项。我一共以发展山某公司的名义收取了肇庆30多人的80多万，都是以签订借款合同的形式收取投资者的金钱。借款给公司的都是一些上了年纪的老太太、老头。
山某肇庆公司的业务经理、前台、财务没有参与公司的产品销售以及公司发展规划，业务经理只是负责派发宣传单以及约客户讲解公司的状况以及前景，让客户借款投资公司，发展公司，前台负责接待来访客人，财务负责收钱，公司收取借款金额的方式都是收取现金。借款利率分为21%和24%两种，都是随机的，借款人好说就按21%利率计算利息，要求高就按24%利率计算利息。我在清远连州实际上是没有养牛、孔雀的养殖基地以及炼油厂的，那个地方是我捏造出来的。山某洗头水、沐浴露、洗衣液、精油、保健枕头这些产品都没有检验合同，没有在市场上销售的许可证，这些产品我都是私自投放到私人档口销售。宣传单上的林地承包合同是我捏造出来的，是为了让投资者相信公司租有这块地发展，更相信公司的实力。我公司向客户进行宣传的投资项目里，研发山某系列产品对外销售，其实还处于与其他商家沟通的过程，仅有小部分产品在小店进行销售，农业生态旅游项目实际上还不存在。我融资所得的钱主要用于支付公司员工的报酬以及日常开支，还有小部分用于偿还投资客户的利息，实际上用于生产经营的只有小部分资金。我保证不了投资人的投资款能够到期偿还，我名下没有资产，我也没有能力偿还投资客户的损失。
山某自洗发水、沐浴露、洗衣液都是我使用山某公司注册的一个商标叫某丹，而精油、保健枕头使用的商标是山某，但山某商标是没有注册的。某丹牌子的洗发水和沐浴露的是通过一个叫褚某1的人帮我找广州市优某化妆品科技有限公司生产，山某精油是委托江西那边的公司代产的。产品内是否含有山某成份我不清楚。
民警给我看过审计报告书，我确认报告书的结果是正确的。
我在上海开办山某公司向公众借了140多万，办公室租金水电花掉20万元，员工宿舍租金将近12万元，员工工资30万元，公司宣传花费20万元、客户利息返点39万，产品16万，给老婆还卡数3万，公司装修6万，我自己个人开销用掉30万元。肇庆市经济犯罪辩护律师,广东肇庆资深刑事案件律师
6.电子证物检查工作记录、随案移送清单，反映：侦查机关将原审被告人李某甲持有的四台电脑主机中储存山某公司的宣传PPT电子版、借款合同电子版等信息提取保存并刻录成光碟随案移送。
以上证据均经庭审质证、认证，本院予以确认。
对于抗诉机关及原审被告人、辩护人的抗诉、辩解及辩护意见，综合评析如下：
1.关于本案是否属于单位犯罪的问题。
经查，原审被告人李某甲注册成立的山某公司没有实际生产、经营，该公司主要是以按月返现或高额利息的方式，利用贴牌生产的廉价洗发水、沐浴露、洗衣液、精油、保健枕头产品以及虚构炼油基地和养牛、孔雀养殖场的方式吸引群众借款投资。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。因此，原审被告人李某甲的行为不符合单位犯罪的构成要件。
2.关于原审被告人李某甲行为的定性问题。
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪，是指违反国家法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的本质差别是对吸收的集资款是否具有非法占有的目的。综观原审被告人李某甲的行为，第一，原审被告人李某甲自山某公司成立后没有实际经营，其向外宣传、派发的产品也只是其委托其他公司生产的贴牌廉价产品，对于产品的质量未经检验，而对于产品内是否含有其从网上下载的产品的功效或含量并不清楚。其向被害人集资时宣称的发展生态观光农业基地，实际上也并没有开展，所展示的合同均为虚构。第二，山某公司成立后，公司没有聘请专业的财务人员，没有设立公司账册，没有开设公司账户，所获取的集资款项多以现金形式交付。第三，山某公司收到集资款后，原审被告人李某甲并没有将集资款投入生产经营，只是将极少部分钱款用于购买贴牌产品及支付被害人部分利息。而对于其辩称其将大部分集资款用于租赁办公室、办公场所装修、员工租住宿舍、员工工资、印发宣传单张、召开产品推介会等辩解意见，除了其自述，没有证据证实，庭审中其本人亦承认上述费用的支出均在获得被害人集资款前已支出。因此，在本案中，原审被告人李某甲从侦查阶段直至二审庭审结束，其一直没有如实供述其所获得的集资款用于何处，现在何处。第四，二审庭审中，原审被告人李某甲表示其个人没有资产，也没有经济能力返还被害人的借款。第五，在案的借款合同、被害人陈述材料、证人证言反映出，原审被告人李某甲集资的对象均为有一定存款积蓄、防范意识不强、容易得手的中老年人群体。由此可见，原审被告人李某甲主观上明显具有非法占有的目的。肇庆市经济犯罪辩护律师,广东肇庆资深刑事案件律师
原审被告人李某甲以非法占有为目的，采取了隐瞒公司未实际经营的事实，以高息回报为诱与被害人签订借款合同的方法向社会不特定的人集资，骗取被害人钱款，符合集资诈骗罪的犯罪构成，应以集资诈骗罪追究其刑事责任。原审被告人李某甲及其辩护人认为李某甲的行为构成非法吸收公众存款罪，且属单位犯罪的辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。抗诉机关及支抗机关的抗诉、支抗意见正确，应予采纳。
本院认为，原审被告人李某甲无视国家法律，以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审被告人的犯罪行为造成多名被害人经济损失，原审被告人应予退赔。原判认定事实不清、定性及适用法律不准、量刑不当，应予纠正。原审被告人李某甲及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，理据不足，均不予采纳。抗诉机关及支抗机关的抗诉、支抗意见正确，应予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：肇庆市经济犯罪辩护律师,广东肇庆资深刑事案件律师
一、维持肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202刑初某号刑事判决的第二项，即被告人李某甲限于判决生效之日起十日内向闵某、王某等人退赔共计1756050元；
二、撤销肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202刑初某号刑事判决的第一项，即被告人李某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五万元；
三、原审被告人李某甲犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月18日起至2027年10月17日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 刘某
审判员 孟某
审判员 余某
二〇一九年五月三十日
法官助理 黎某
书记员 汤某
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。肇庆市经济犯罪辩护律师,广东肇庆资深刑事案件律师
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条个人进行集资诈骗的，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大＂；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
