【广东刑事律师】

黄某甲、邓某乙诈骗、走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书

审理法院：　广东省深圳市中级人民法院

案　　号：　（2021）粤03刑终某号

案　　由：　诈骗罪

裁判日期：　2021年06月10日

广东省深圳市中级人民法院

刑事裁定书

（2021）粤03刑终某号

原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1999年出生，汉族，初中文化，户籍地址湖北省钟祥市。因本案于2020年11月10日投案，同日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，现被羁押于深圳市龙岗区看守所。

指定辩护人钟某，广东某律师事务所律师。

原审被告人邓某乙，男，1997年出生，汉族，大学本科文化，户籍地址湖北省钟祥市。因本案于2020年10月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，现被羁押于深圳市龙岗区看守所。

原审被告人刘某丙，男，1999年出生，汉族，高中文化，户籍地址湖北省钟祥市。因本案于2020年10月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕，现因原判刑期届满已被取保候审。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人邓某乙犯诈骗罪、运输毒品罪，原审被告人黄某甲犯贩卖毒品罪以及原审被告人刘某丙运输毒品罪一案，于2021年3月9日作出（2021）粤0307刑初某号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。

原判认定，2020年10月26日凌晨2时30分许，祝某1微信联系被告人邓某乙，要求购买麻古。邓某乙因吸毒、赌博没钱，便假装同意，还承诺将麻古送到深圳给祝某1，祝某1遂转了人民币5000元给邓某乙。随后，邓某乙又以车费不足、没钱买麻古等借口，陆续又从祝某1处骗了3500元。在此期间，邓某乙联系了被告人刘某丙，并在刘某丙的介绍下，用骗来的钱，先后向微信名为“现实的社会”的犯罪嫌疑人（另案处理）买了700元7颗麻古、向被告人黄某甲买了360元4颗麻古。邓某乙与刘某丙共同吸食完麻古并将剩余的钱用于赌博挥霍后，告知祝某1钱已花光，麻古可以找黄某甲购买。祝某1无奈，只好通过支付宝扫码将400元直接转给黄某甲购买6颗麻古（实际只有4颗）。当日下午，黄某甲将4颗麻古交给邓某乙后，邓某乙、刘某丙持麻古乘坐顺风车从武汉来到我区某街道交给祝某1。双方交易完毕后被告人邓某乙、刘某丙被抓获。2020年11月10日，被告人黄某甲自动投案。经鉴定，交易的4颗麻古含甲基苯丙胺和咖啡因成分，共重0.36克。

认定上述事实的证据有原公诉机关提交并经第一审法庭质证的物证手机、麻古、书证立案决定书、受案登记表、三被告人身份信息、违法犯罪经历比对报告、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、称量、取样笔录、证人祝某1、吴某某、李某的证言、三被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、视听资料、电子数据等证据。深圳市毒品犯罪刑事辩护律师,广东深圳专业刑事律师

原判认为，被告人邓某乙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人邓某乙、刘某丙明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪；被告人黄某甲明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控邓某乙犯诈骗罪、运输毒品罪、黄某甲犯贩卖毒品罪、刘某丙犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。黄某甲的辩护人关于本案属犯意引诱的辩护意见，经查，邓某乙两次联系黄某甲购买毒品，黄某甲手上均有毒品出售，可见，黄某甲手中持有毒品待售，故其不属犯意引诱，该辩护意见，不予采纳；关于黄某甲有自首情节的辩护意见，经查，黄某甲虽系主动投案，但归案后在侦查阶段一直否认贩卖毒品，即未如实供述，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的、一审

判决前又能如实供述的规定，故其不构成自首，该辩护意见，不予采纳。刘某丙的辩护人关于刘某丙上车之初并不知道邓某乙带了毒品的辩护意见，经查，刘某丙在侦查阶段及庭审时均供述，其上车时即知道邓某乙携带了毒品，在侦查阶段还供述其知道邓某乙是找黄某甲买了4个麻古带给祝某1，故该辩护意见与事实不符，不予采纳。鉴于邓某乙在共同运输毒品犯罪中所起的作用相当较小，可酌情从轻处罚。邓某乙、刘某丙归案后能如实供述犯罪事实，黄某甲庭审时能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一、四款、第六十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；犯运输毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人黄某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人刘某丙犯运输毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。四、缴获的作案工具手机三部，予以没收。

宣判后，原审被告人黄某甲提出上诉，第二审期间接受本院提审时称第一审量刑过重。

上诉人黄某甲的辩护人提出如下辩护意见：1.原判决未认定本案是特情引诱，属于适用法律错误。2.原判决未认定上诉人有自首情节，属于适用法律错误。3.原判决量刑畸重。请求第二审依法改判。

经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。

本院认为，上诉人黄某甲的行为已构成贩卖毒品罪，原审被告人邓某乙行为已构成诈骗罪、运输毒品罪，原审被告人刘某丙的行为已构成运输毒品罪。黄某甲自动投案，在量刑时予以考虑。邓某乙、刘某丙均系坦白，依法均可以从轻处罚；刘某丙自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；邓某乙在共同运输毒品犯罪中所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。

对于上诉人黄某甲的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，本案系特情介入侦破，不存在特情“犯意引诱”或“数量引诱”的情形。黄某甲虽自动投案，但归案后未如实供述自己的罪行，不构成自首。黄某甲未签署认罪认罚具结书，第一审庭审时虽表示认罪但仍辩称“不是以牟利贩卖毒品”以及认为原公诉机关提出的量刑建议过重，不属于自愿认罪认罚，不能依法从宽处理。原公诉机关于2021年1月28日出具的量刑建议书以及公诉人于2021年3月2日第一审法庭辩论阶段提出的量刑建议均是建议判处黄某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金，原判决根据黄某甲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处黄某甲有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，量刑适当。黄某甲的上诉意见及其辩护人的相关意见均不能成立，本院不予采纳。深圳市毒品犯罪刑事辩护律师,广东深圳专业刑事律师

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　周某

审判员　马某

审判员　姜某

二〇二一年六月十日

书记员　陈某（兼）

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。深圳市毒品犯罪刑事辩护律师,广东深圳专业刑事律师

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。