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陶某甲贪污罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪一审刑事判决书

审理法院：　广东省珠海市中级人民法院

案　　号：　（2015）珠中法刑二初字第某号

案　　由：　贪污罪

裁判日期：　2016年某月23日

广东省珠海市中级人民法院

刑事判决书

（2015）珠中法刑二初字第某号

公诉机关广东省珠海市人民检察院。

被告人陶某甲，男，1962年出生，原系某1公司执行董事兼总经理、党委书记（副局级）。因本案于2012年某月某日被羁押并被刑事拘留，同年某月某日被逮捕。

辩护人赵某，某律师事务所律师。

辩护人魏某，某律师事务所律师。

广东省珠海市人民检察院以珠检公诉刑诉（2014）某号起诉书指控被告人陶某甲犯贪污罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪、国有公司人员滥用职权罪一案，于2014年某月某日向本院提起公诉。本院遵照广东省高级人民法院指定管辖决定立案受理，并依法组成合议庭于2015年某月某日召开庭前会议，于同年某月某日至某日、某日、2016年某月某日公开开庭进行了审理。广东省珠海市人民检察院指派检察员马某、代理检察员张某、朱某出庭支持公诉，被告人陶某甲及其辩护人赵某、魏某等到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省珠海市人民检察院指控，2002年至2011年期间，被告人陶某甲先后利用其担任某2实业公司（中国某3集团公司全资子公司，国有企业，以下简称某2公司）、某2技术开发进出口有限公司（某2公司与某4公司合资成立，国有企业，以下简称某2公司）、深圳市某5有限公司（某2公司与中国某6有限公司合资成立，国有企业，以下简称某5公司）、某7实业有限公司（国有全资持股公司，以下简称某7公司）总经理、法人代表等职务便利，贪污侵吞公共财物，收受他人贿赂财物、为亲友公司非法牟利，滥用职权造成国有资产严重损失。具体犯罪事实分述如下：珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

一、贪污罪

（一）被告人陶某甲与孔某8、常某9（均另案处理）共同侵吞某7公司名下价值16，615，200元（以下币种均为人民币）的青岛市崂山区某10花园八套房产并予以私分。

2002年，被告人陶某甲时任某2公司、某2公司、某5公司（与某2公司属“一套班子、两块牌子”）三家国有企业总经理职务，决定在山东设立公司与胜利油田开展业务往来。

为便于操控经营，被告人陶某甲与某11实业有限责任公司（以下简称某11公司）总经理夏某2、某12处长卜某2等人商议，于2002年某月共同成立某7实业有限公司。某7公司注册资金3000万元实际均来源于某2公司和某5公司，但由于某14和某15分家背景，胜利油田和某2公司分属不同系统，为让公司冠上“胜利油田”字号便于开展业务，决定由某11公司登记持股52%，某13经贸公司（以下简称某13公司）登记持股2%，某2公司持股25%，某5公司持股21%。实际上某11公司、某13公司均为名义股东，其登记出资额均由某2公司代为支付，两公司既不参与经营管理，也不享有股权收益。被告人陶某甲担任某7公司法人代表负责公司经营管理，某5公司员工孔某8、常某9分别担任总经理、副总经理，夏某2、卜某2担任董事。

2004年期间，根据某14集团公司下文要求，某2公司和某5公司需要清算关闭。被告人陶某甲为逃避上级监管，继续掌控国有全资持股性质的某7公司，指示某5公司综合部门经理熊某（另案处理）于2004年7月某日注册了深圳市某16投资有限公司（以下简称某16公司），于2004年8月某日注册了深圳市某17实业有限公司（以下简称某17公司），由熊某担任该两家公司的法人代表。随后于2004年8月某日将某2公司持有的某7公司25%股权转给某16公司持有，将某5公司持有的某7公司21%股权转给某17公司持有。2007年6月某日又将某13公司持有的某7公司2%股权转给某17公司持有。至此，某7公司股东变更为某11公司持股52%，某16公司持股25%，某17公司持股23%。上述三股东均未实际参与经营管理、也未实际享有股权收益，某7公司仍由被告人陶某甲以上级公司负责人的身份实际管理和控制。

其间，2003年5月，由孔某8提议，经被告人陶某甲同意，某7公司通过以某2公司转汇资金至深圳市某18贸易有限公司再转开银行汇票的方式获得资金8，137，800元，并将该笔资金以某7公司名义购买了位于青岛市崂山区某10花园共八套房产作为员工宿舍，但一直未在该公司登记资产入账。

2008年，作为国有全资持股的某7公司在关闭注销过程中，应当将包括该八套房产的全部资产上交上级公司某2公司。但经孔某8、常某9提议，被告人陶某甲决定将八套房产私分给孔某8、常某9、陶某乙、夏某1、卜某1、郭某1、藏蕾、张某等八人，经评估，上述8套房产时值16，615，200元。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

（二）被告人陶某甲与其胞弟陶某乙共同非法侵吞国有企业经营利润合计9，758，765.47元：

被告人陶某甲自2001年担任某2公司、某5公司、某7公司负责人期间，积极开展上述国有公司与胜利油田的采油原料器材订购贸易，并利用国有公司的名义从胜利油田获得巨额订购合同和事先预支货款的特殊关照。被告人陶某甲得知某19（中国）絮凝剂有限公司（以下简称江苏某19公司）作为货源厂家能够生产满足国内油田生产需求和质量的采油原料聚丙烯酰胺（俗称“干粉”），即以某14下属公司的名义前往江苏某19公司进行参观考察和订购洽谈。被告人陶某甲明知其所在国企公司可直接向货源厂家江苏某19公司订购干粉，并通过转卖胜利油田为其所在国企公司赚取高额利润，却并不与江苏某19公司直接订立购销合同，而利用其担任某2公司、某5公司、某7公司负责人的职务便利，故意增加不必要的交易环节，安排其胞弟陶某乙控制的深圳市某20石油科技有限公司（以下简称深圳某20）、深圳市某21贸易有限公司（以下简称深圳某21）非法介入某2公司、某7公司等国有公司与货源厂家之间的干粉交易环节，非法侵吞国有企业经营利润合计9，758，765.47元。

（三）被告人陶某甲与孔某8、常某9、韩某（另案处理）共同将原属某7公司持有的临沂某22天然气开发利用有限公司（以下简称临沂某22公司）的30%股份无偿转让并私分：

2004年10月，被告人陶某甲通过某7公司的资金，在山东投资入股临沂某22公司，从事汽车燃气加气业务，其间，临沂某22公司的注册资金由1000万元增加至3000万元。2007年，经被告人陶某甲同意，某7公司将持有临沂某22公司60%股份中的30%股份无偿转让给临沂某22公司高管孔某8、常某9、韩某三人进行私分。上述三人分别以东营市某23石油设备有限责任公司、东营市某24商贸有限责任公司、临沂市某25纺织制线有限公司等三家公司名义各自受让持股10%。在股权转让过程中，三人并未实际支付股份转让本金900万元，也未与某7公司签订任何借款协议。

（四）被告人陶某甲侵吞深圳某26花园房产一套价值844，780元：

2007年某月，某5公司在办理注销清算阶段，需要处理公司固定资产。当时该公司名下的一套位于深圳市罗湖区某路某26花园B栋某房由上级公司某2公司的原董事长李某27临时居住。被告人陶某甲作为某2公司的总经理，想将该套房产处理给李某27，因李某27一直没有表态同意，被告人陶某甲便指使公司财务人员通过做假帐的方式将该房产从公司帐上套取出来，并无偿转让登记到公司员工熊某名下。2008年被告人陶某甲得知李某27明确表示不要该套房产，但房产仍登记在熊某名下。2009年2月，为逃避上级纪检部门检查，经被告人陶某甲同意，熊某通过转让协议的方式办理手续，将该套房产无偿转让至某5上级公司某2公司名下。2009年某月，因某2公司无法处理税费和建账问题，被告人陶某甲又指示熊某将该套房产再度过户到熊某个人名下。

二、受贿罪

2001年至2002年，被告人陶某甲利用其时任某2公司总经理、某2公司法人代表，并直接主管某2公司业务的职务便利，安排某2公司与王某28（另案处理）实际控制的临沂某29化工材料有限公司（以下简称某29化工公司）签订聚丙烯酰胺（俗称“干粉”）采购合同，通过某29化工公司，再经深圳市某18贸易有限公司，向江苏某19公司采购“干粉”，并发往胜利油田。该笔“干粉”采购贸易分为两批执行，某29化工公司从中获得差价利润19，242，580元。事后，王某28为感谢被告人陶某甲的关照，将16，000，000元分两笔通过某29化工公司账户，汇往被告人陶某甲胞弟陶某乙实际控制的深圳市某30咨询有限公司（以下简称深圳某30公司）的银行账户。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

经查，深圳某30公司的银行账户于2001年至2003年期间，由被告人陶某甲妻子苏某丙分51次共取走2，550，000元；被告人陶某甲的外甥女秦某丁取走200，000元；陶某乙取走74，718元；转入陶某乙个人的证券市场保证金账户4，000，000元；转账2，087，395元用于陶某乙个人购买某花园房产一套，该房于2007年某月转让给被告人陶某甲。

三、为亲友非法牟利罪

被告人陶某甲利用职务便利安排其胞弟陶某乙控制的五家壳公司介入某2公司和某7公司等国企与货源厂家之间的采油原料器材交易环节，赚取高额利润共计29，487，600.98元。

从2002年开始，被告人陶某甲作为国有企业某2公司、某5公司、某7公司的实际主管领导，一方面利用国有企业公司的名义从胜利油田获得巨额采油原料器材的供货合同和事先预支货款的特殊关照；另一方面利用职务之便安排其胞弟陶某乙控制的深圳某20、深圳市某32进出口有限公司、深圳某21、深圳市某31生物技术有限公司、日照某33石油科技有限公司等五家壳公司参与国有企业与货源供应厂商之间的交易环节，使得其胞弟陶某乙控制的五家壳公司赚取巨额交易利润，造成国有企业经营利润的重大损失。

经司法会计鉴定，被告人陶某甲安排其胞弟陶某乙控制的五家壳公司通过介入中间贸易环节共计获利29，487，600.98元。

四、国有公司人员滥用职权罪

2004年1月至2011年某月，被告人陶某甲担任某2公司总经理，并从2008年某月起兼任该公司执行董事。2005年底，其参与了该公司关于增资海南某34养殖科技有限公司，开发深海养殖项目的董事会决策，并从2006年至2010年参与制定、执行了对该养殖项目借款、进行资产重组以及赔偿合作方浙江某35集团股份有限公司损失等重大经营决策，上述事项均未按规定报请其上级公司中国某3集团公司批准，并违反该集团公司关于投资、借款的审批权限规定。经国家审计署审计，某2公司共投入海南养殖项目约2.83亿元，并因合作投资纠纷向浙江某35集团股份有限公司支付了2000万元赔偿款，该项目由于经营管理不善大幅亏损，2010年产权拍卖仅收回1.04亿元，共造成国有资产损失约1.99亿元。

2008年10月至11月，某2公司共销售给中山市某36石油化工有限公司（以下简称中山某36公司）合计10447.26吨油品，应收货款约80，942，097.4元。至2010年7月，中山某36公司仍欠某2公司货款及资金占用费共计约50，959，182.67元。2010年某月，被告人陶某甲未经集体讨论，也未按规定向其上级公司中国某3集团公司报告，违反该集团公司财务管理规定，擅自做出重大决策，批准豁免中山某36公司32，959，182.67元债务的方案，直接造成国有资产损失32，959，182.67元。

公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、鉴定意见、证人证言、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人陶某甲利用国家工作人员职务上的便利，侵吞公共财产共计36，218，745.47元，数额特别巨大；利用职务之便为他人谋取利益，非法收受对方财物1600万元，数额特别巨大；利用职务便利将本单位盈利业务交由自己亲友进行经营，致使国家利益损失29，487，600.98元，损失特别重大；滥用职权，致使国家利益损失231，959，182.67元，损失特别重大；其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条、第一百六十六条、第一百六十八条之规定，应当以贪污罪、受贿罪、为亲友非法牟利罪、国有公司人员滥用职权罪追究其刑事责任。被告人陶某甲犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应予数罪并罚。特提起公诉，提请本院依法判处。第二次庭审时，公诉人提出被告人陶某甲如实供述罪行、有悔罪表现并退缴违法所得五千多万元，建议根据陶某甲的表现给予公正判决。

对于公诉机关的指控，被告人陶某甲及辩护人提出如下辩解、辩护意见：

一、贪污罪

（一）某7公司青岛某10花园八套房产部分。被告人陶某甲及辩护人对指控事实和罪名均无异议。

（二）国有企业经营利润975万余元部分

被告人陶某甲对指控事实无异议。

辩护人提出该部分事实指控为贪污罪定性不准，更符合为亲友非法牟利罪的犯罪构成：1．指控深圳某20等五家公司是壳公司与事实不符。2．某2、某5二家公司从未与生产厂家直接做过业务，经营业务均是通过中间贸易公司开展，二公司仅通过贸易结算赚取手续费，中间公司获利与二公司无关联。3．陶某甲的动机是帮助陶某乙开展业务和保证某2公司采购的干粉符合质量标准，并无占有国有资产的故意。4．陶某乙确付出经营性劳动而非直接侵占公共财物，货物贸易差价亦未被陶某甲占有，而归陶某乙所有，陶某甲没有利用职务便利侵占公共财物。辩护人提交某2、某5公司承包合同书、陶某乙《关于深圳某18贸易公司干粉及钢材业务的说明》等以支持辩护意见，申请调取某2公司1998年度、某5公司2006／2007年度的承包合同。

（三）某7公司所持临沂某22公司30%股权部分

被告人陶某甲提出：1．某7公司所持临沂某22公司30%股份是经其同意按原价转让给三个小股东，财务挂在应收账款上，并非无偿转让，且股权转让款和利息已归还某2公司，其并未牟利，不构成贪污罪。2．拆借资金是某2公司经营方式之一，且公司实行承包经营制，出借900万元是公司行为，其亦不构成挪用公款罪。

辩护人提出：1．该部分事实指控为贪污罪定性不准，更符合国有公司人员滥用职权罪的犯罪特某9。（1）股权系有偿而非无偿转让，临沂某25、东营某23、东营某24三家公司取得股权时均以借款作为转让款，将股权转让给某37公司时，某37公司直接将股权转让款900万元代三公司支付给临沂某22公司，国有公司已收回转让款。（2）某7公司的管理及财务人员没有及时依据股东会有偿转让股权决议、股权转让文件记录账目，并不影响股东会决策性质。（3）现无证据证明陶某甲具有侵吞股权的故意或豁免股权转让款的意思表示，陶某甲没有侵吞股权利益，亦未从股权数次转让中获得利益。2．陶某甲不符合挪用公款罪主体要求，不存在将某7公司资金挪出的行为，仅对临沂某25等公司迟延支付股权转让款行为要求收取违约金，亦不符合挪用公款或资金的犯罪构成。辩护人申请调取某5公司委托临沂某22公司代收某7公司5845万元的协议以及回款凭证，并申请证人李某1出庭作证。

（四）某5公司深圳某26花园房产部分

被告人陶某甲辩称某26花园房产成为账外资产是客观原因造成的，现由熊某代持且在公司是公开的事实，相关费用亦在公司报销，其个人并未非法占有，不构成贪污。

辩护人提出指控陶某甲贪污深圳某26花园房产不能成立：1．国有公司购买该房产的资金来源不明，且从郭某1转移至某5公司无证据证明支付对价，是否属于国有资产存疑。2．2001年至2008年该房由李某27居住，期间存在四次个人代持的情形。3．该房产由熊某代持是因某5公司要关闭而李某27未明确是否购买，公司安排熊某代持，系公司行为，虽违规但不构成犯罪，且从熊某名下转回某2公司时已得到纠正。4．该房产从某2公司再次转给熊某代持，系因财务无法入账，且在公司是公开事实。期间房产证由财务部门管理，钥匙在公司保管，物业费均由公司缴纳，房产始终由国有公司实际掌控。综上，陶某甲主观上没有占有故意，客观上房产没有归其或熊某使用，没有实际占有的行为，不符合贪污罪的构成要件。辩护人提交唐英的说明，拟证明公司员工对某26花园房产归公司所有知情；并申请调取某26花园房产数次转让的房产证、相关税费、物业费缴纳情况的相关书证、公司固定资产管理人员对于房产证去向的证言，并申请李某27、郭某1、熊某、李某1、林某、陈某出庭作证。

二、受贿罪。被告人陶某甲及辩护人对指控王某28将干粉贸易差价利润1600万元汇入陶某乙控制的公司这一基本事实无异议，至于该行为的罪名请求依法作出认定。另，陶某甲提出某花园某房产其已以现金形式向陶某乙支付房款。

三、为亲友非法牟利罪。

被告人陶某甲对指控基本事实无异议，唯对五家公司获利的具体数额有异议。

辩护人提出该部分指控事实不清，证据不足：1．该项指控缺少必要的合同和履行合同的材料，无法确定涉案事实的发生及金额。2．指控违法获利金额所依据的鉴定报告失实。（1）五家公司增值税纳税申报表不齐备，部分年月申报表缺失。（2）增值税纳税申报表缺少附表致内容不齐全。（3）地方税数据部分缺失致统计数据不真实不准确。（4）未收集影响销售成本的运费、仓储费等普通发票，致销售成本不真实，递延至销售利润不准确。（5）深圳某31更名前为郭某1、李英经营，鉴定报告未核减该期间的销售利润。综上该鉴定意见不能作为定案依据，申请相关鉴定人出庭作证并对五家公司销售利润重新进行鉴定。3．基于陶某甲自愿认罪，请求对其从轻、减轻处罚。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

四、国有公司人员滥用职权罪。

被告人陶某甲及辩护人对指控的基本事实和罪名均无异议。陶某甲辩称海南养殖项目是李某27决策；豁免中山某36公司3200万元债务属于正常亏损，不属于国有资产损失。

辩护人提出陶某甲仅承担次要责任：1．海南养殖项目当时某2公司董事长为李某27，李某27为决策者，总经理陶某甲处于参与、配合地位，不能主导事件进展及方向。3．陶某甲考虑到中山某36公司处于资金链断裂、经营局面扭转无望，为保护某2公司而及时收回部分资金，豁免中山某36公司3200万元债务是经营性亏损。

辩护人还提出：1．陶某甲经过长期反思，深刻认识到自己行为的社会危害性，书写亲笔供词自愿供述犯罪事实，对指控事实无异议，真诚悔罪，建议从轻处罚。2．陶某甲积极退缴全部违法所得，为国家挽回巨大经济损失，建议从轻处罚。3．陶某甲符合刑事案件认罪从宽制度的规定，可以从宽处理。

经审理查明：

一、被告人陶某甲的主体身份情况

某2实业有限公司（简称某2公司）成立于1989年，系中国某3集团公司的全资子公司，属国有公司。被告人陶某甲于1999年某月至2002年1月任该公司副总经理，2002年某月至2008年某月任总经理，2008年某月起任法定代表人、执行董事兼总经理，直至该公司清算。

深圳市某41开发进出口有限公司（简称某2公司）成立于1993年，系中国某41开发公司的全资子公司，属国有公司。被告人陶某甲于1996年11月任该公司法定代表人和经理。该公司于2001年增加某2公司作为股东，陶某甲任法定代表人、董事长兼总经理，2004年注销时陶某甲为法定代表人。

深圳市某5有限公司（简称某5公司）成立于2001年，由中国某39（集团）总公司和某2公司共同出资成立，属国有公司，成立时被告人陶某甲担任法定代表人、执行董事兼总经理。2005年6月，陶某甲被免去总经理职务。2007年10月该公司法定代表人变更为孔某8，陶某甲被免去法定代表人、董事长、董事职务，同年某月该公司注销。

另查明，1991年1月至1996年期间，被告人陶某甲先后任某40管理局供应处信息科科员、国外材料科副科长、科长、物资供应处副处长。2008年某月至2012年某月，被告人陶某甲任某1公司执行董事兼总经理。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1．国家工商行政管理总局提供的中国某3集团公司（简称某14）、中国某41开发公司、中国某39公司（此前曾名中国某39（集团）总公司）企业档案资料，证明三家公司的经济性质均为全民所有制，设立依始后两者系前者的分支机构。

2．深圳市市场监督管理局提供的某2公司企业档案资料，证明该公司基本情况和陶某甲的任职情况。该公司系国有全资公司，2009年11月终止经营、进行清算，2011年某月办理注销。2007年11月，某14委派李某27为该公司执行董事、法定代表人兼总经理。此前李某27任董事长，陶某甲任总经理。2008年某月，某14委派陶某甲为执行董事兼总经理，法定代表人由李某27变更为陶某甲。

3．深圳市市场监督管理局提供的某2公司企业档案资料，证明该公司基本情况和陶某甲的任职情况。该公司系国有全资公司，2001年增加某2公司为股东，性质仍为全民所有制。2004年7月根据某14文件精神，清理三、四级法人实体，该公司严重亏损属于清理之中，2004年11月办理注销。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

4．深圳市市场监督管理局提供的某5公司企业档案资料，证明该公司基本情况和陶某甲的任职情况。该公司成立时为国有全资公司，2007年办理注销。存续期间深圳市某17实业有限公司（简称深圳某17公司）、深圳市某42投资有限公司（简称深圳某42公司）曾作为股东，所持股权转让给某2公司。

5．中国某3集团公司提供的陶某甲干部任免审批表等履历材料，证明陶某甲的具体任职情况。

6．深圳某17公司企业档案资料，证明该公司成立于2004年8月某日，股东为常某9、刘某、王某50，法定代表人为王某50。

7．深圳某42公司企业档案资料，证明该公司成立于2005年11月，股东为李某1、刘某、刘某，后新增何某、李某、杨某、陈某为股东，法定代表人为常某9。

8．证人熊某的证言，证明：2001年至2008年先后在某2、某5、某2工作。某2关闭前后，陶某甲交代我找中介注册深圳某16和某17，指定我和刘某、常某9当股东，我以王某50名义做法人。深圳某17持有某5和某7股权，是空壳公司，持有某5股权是因某2要注销，还有不合并报表的因素。

深圳某42是某2关闭前后，陶某甲安排我和李淑春找中介注册的，股东全部是某5员工。该公司是空壳公司，成立直接目的是作为某5名义股东，是为不合并财务报表避开上级公司监管。

9．证人李某1的证言，证明：深圳某42是某5的壳公司，为了不合并报表、持有虚拟股份才成立。当时在办公室的人都拿了身份证给陶某甲办理工商登记。

10．被告人陶某甲的供述和辩解：某2是国有企业，隶属于某14。1999年某月至2002年1月我任副总经理，2002年1月至2008年某月任总经理，负责全面工作并直管财务处和经营管理部。

某2和某5是一套人马、两个牌子。某2从事进出口业务，是国有合资公司。1996年我从胜利油田调任该公司总经理，2000年1月我到某2任副总经理，杨观明接任某2总经理。2000年决定关闭某2，按原持股比例另开某5，某5由我担任法人代表直至关闭。某5成立时某2占50%股份，为了不合并财务报表，在某2帐上只显示投资某5而反映不出利润，不给某2拿走利润，便由深圳某17和深圳某42持股，两家公司都是我让熊某注册成立的空壳公司。

2000年我任某2副总经理分管多种经营、进出口贸易工作，包括分管某2，2002年1月任总经理增加机关日常工作。某2的进出口投资项目都报我审批，即某2对外投资项目都报我审批，如某7的项目投资乃至该公司四个对外投资项目都归我管，其他方面的投资报深圳总公司董事长审批。某2人事由我提名决定，程序上经某2审批任免。1995年3、某月至1996年底我任某12副处长，分管物资采购计划方面工作。

二、某7公司青岛某10花园八套房产部分

2002年，被告人陶某甲作为某2公司、某2公司、某5公司的总经理，决定在山东设立公司与胜利油田开展业务往来，同时开发天然气业务。为便于自身操控经营，同时为让公司冠以“胜利油田”字号便于在山东开展业务，经被告人陶某甲与某11实业有限责任公司（简称某11公司）总经理夏某2、某12处长卜某2等人商议，由某11公司和某13经贸公司（简称某13公司）作为名义股东控股，与某2公司、某5公司于2002年某月共同成立某7实业有限公司（简称某7公司）。某11公司、某13公司登记的出资额均由某2公司支付，二公司既不参与经营管理亦不享有股权收益。被告人陶某甲担任某7公司的法定代表人和董事长，负责对外投资、资产处置等重大决策，某5公司员工孔某8、常某9分别担任总经理、副总经理，负责具体经营管理。

2004年，由于某2公司需要清算关闭，被告人陶某甲指示某5公司综合部门员工熊某注册成立了深圳市某16投资有限公司、深圳市某17实业有限公司（简称深圳某16公司、深圳某17公司），分别受让某2公司和某5公司所持某7公司的股权，上述二公司亦未参与经营管理及享有股权收益。某7公司的法定代表人和董事长后虽变更为卜某2，但公司仍由被告人陶某甲实际管理和控制。

2003年5月，由孔某8提议经被告人陶某甲同意，某7公司购买了青岛市崂山区某10花园共八套房产作为员工宿舍，但未在该公司登记入账。2008年，某7公司在关闭注销过程中，本应将上述八套房产上交。经孔某8等人提议，被告人陶某甲决定将八套房产分给孔某8、常某9、其胞弟陶某乙、胜利油田的关系人或亲属夏某1、卜某1、臧某、郭某1、张某等八人，八人均未支付购房款。经评估，上述八套房产时值16，615，200元。

2011年10月，陶某乙将某10花园的房产以358万元转让，本院审理期间该款已由被告人陶某甲的亲属代为退缴。2012年7月，常某9将某10花园的房产以390万元转让；2012年8月，孔某8将某10花园的房产以358万元转让。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

（一）某7公司性质的相关证据

1．青岛市工商行政管理局提供的某7公司企业档案资料，证明该公司基本情况，包括成立、股权变动等。某15胜利石油管理局同意该公司使用“胜利油田”字号，2008年2月该公司股东会同意办理清算注销手续，孔某8任清算小组组长，2009年2月注销。

2．广东某司法会计鉴定所对某7公司注册资金及股权变更事项的司法鉴定检验报告书（某司法鉴定所（2013）会鉴字第083号），证明某7公司注册资金及股权变更的资金情况：（1）某11、某13投入的注册资金来源于某2账户，某7账户收到验资款后，将该款转入某2账户。（2）深圳某17、深圳某16分别受让某5、某2所持的股权，股权转让款均直接汇入某7账户，大部分资金来源于某7账户。（3）某13所持股权转让给青岛卓胜，而后转让给深圳某17，均未见有支付投资款或股权转让款的记录。

3．证人夏某2（原某11公司总经理）的证言，证明：某11与某2陶某甲合作成立某7。陶某甲告知由我公司控股，因某7要挂胜利油田名头，利用它在山东的名气开展业务。注册资金都是陶某甲的深圳公司垫支。某7实际是陶某甲在控制，我公司名义上是控股股东，但不参与运作和经营亦无分红和利润，董事长和总经理的人选都是陶某甲定。开始陶某甲是董事长，我是董事，总经理孔某8是某2派去负责管理。后陶某甲说还是由胜利油田的人任董事长便于联系工作，我便推荐了卜某2。卜某2说他也没参与管理公司，都是陶某甲安排的人在弄。某7注销应该是陶某甲提出的，清算时只要我公司签字同意解散。

4．中国石化股份公司胜利油田分公司物资供应处出具的证明、刘丹出具的《关于某7实业有限公司注资说明》，证明2002年某13公司接物资供应处通知参股某7公司，某13公司未出资，注资是由某2公司提供。

5．证人卜某2的证言，证明：我曾任某12处长。某7注册资金由某2出，陶某甲任董事长，我任董事，孔某8、常某9任总经理和副总经理。2004年陶某甲主动提出董事长应是大股东胜利油田的人，夏某2亦推荐我。2005年至2006年我任董事长兼法人代表，但不参与经营管理，重大事项由孔某8、常某9、陶某甲决定。某13和某11未实际出资，未参与管理亦未得到分红。

6．青岛市工商行政管理局四方分局提供的某13公司、青岛卓胜公司企业档案资料，证明二公司基本情况。

7．股权转让协议书，证明2004年8月某日，某2公司、某5公司分别将所持某7公司股权转让给深圳某16公司、深圳某17公司，转让股权双方经办人均为陶某甲和王某50。

8．深圳市市场监督管理局提供的深圳某16公司企业档案资料，证明该公司成立于2004年7月某日，股东为陶某乙、常某9、郭某1、刘某、王某50，法定代表人为王某50。2005年11月深圳某17公司参股。

9．证人熊某的证言，证明：某2注销时，陶某甲决定用某17和某16分别替换某5和某2做某7股东，让我找陶某乙要某17、某16营业执照等资料办理股权转让手续，我才知道是陶某乙控制。某16没有实际业务，只是做某7和临沂某22股东。

10．证人郭某1的证言，证明：我没有出资入股深圳某16，亦未参与经营管理，不知道为何工商登记资料显示我是监事，《企业（公司）申请登记委托书》上我的签名应该是陶某甲交待我签的。

11．证人李某1的证言，证明：2005年7月我到某5上班。案发后听说某17、某16代持过某7股份，审计人员叫我查过某5投资某7的情况，账上没有反映收到某17、某16股权转让款。某5是某2下属公司，而某7是某5下属公司，我作为某5财务经理，按照陶某甲安排指示审查某7的会计账册。主要原因是某2将经营利润转移到某7，而某5作为某2的承接体需要继续向某7主张债权或权益，当时双方都是以记载往来账方式体现。经过我对某5的会计账册统计核算，发现该笔权益是5845万元。某7已将这些权益投到临沂某22的投资项目或经营项目，主要是投资加气站、四个小股东的应收股权本金以及零碎借款。因临沂某22是某7投资的公司，所以直接将5845万元的权益由终端还给前端即由临沂某22以现金方式划转给某2。

我到某7对账时没有“总经理奖励基金”之类的账，没有发现账上有青岛某10花园的八套房产。

12．证人满某的证言，证明：2007年10月至2010年某月我任某7出纳、会计。我直接对某5财务部副处长李某1负责，每月都要把往来账、现金明细账通过邮件发给她。前任马某让我每月15号、30号各报一次货币资金动态表和往来账表给李某1。总经理孔某8是从某5委派。某7清算前，李某1让我将往来账目传真给她，几天后让我将某5跟深圳某32、某7的往来账合为一个。清算时会计师事务所梁敏查账，问我账上的事，我叫她直接问李某1，之后她跟李某1沟通调整账目。

13．广东某司法会计鉴定所对某5公司清算债权58，446，640.74元处置事项的的司法鉴定检验报告书（某司法鉴定所（2013）会鉴字第106号），检验结果为：（一）某52007年某月某日清算，清算债权58，446，640.74元由该公司“预收账款-某7”的余额形成。（二）某5将清算债权取整5845万元转让给临沂某22（临沂某22记入“其他应付款-某5”，并对应记入相关会计科目，其中包括“其他应收款-东营某23、东营某24、临沂某25、天津绿州”各300万元），临沂某22已将转让款5845万元支付给某5，某5已将该款上缴某2。

（二）某7公司所购青岛市崂山区某10花园八套房产的资金来源、权属及去向的相关证据

1．青岛澳柯玛集团实业开发公司于2004年2月18日向某7公司开具的发票，证明某7公司购买某10花园6号楼1单元301房、401房、501房、502房、2单元301房、302房、13号楼2单元301房、401房八套房产的事实。

2．广东某司法会计鉴定所对某7公司购买青岛市某10花园6幢2单元301号等8套房产资金来源的司法鉴定检验报告书（某司法鉴定所（2013）会鉴字第086号），检验过程：某18公司29987账户2003年5月某日开出汇票（预付货款）申请兑付某7813.78万元，14日某7将该汇票款813.78万元背书转让给青岛澳柯玛作为8套房产的购房款。检验结果为某7汇入青岛澳柯玛购买8套房产的款项813.78万元，其资金来源于技开公司27977账户转入的1360万元以及某18公司29987账户原有余额1，393，082.52元。

3．《某7实业有限公司股东会决议》复印件，内容为经公司董事会研究一致同意，将公司位于青岛市崂山区海口路临61号某10花园的8套房屋转让给裘某、单岩（陶某乙之妻）、郭某1、王茜（孔某8之妻）、张某、常某9、卜某1、夏某1。

4．房地产买卖契约等书证，证明某7公司（法定代表人为卜某2）就转让上述8套房屋分别于2008年某月27日与单岩、裘某、夏某1、常某9、卜某1、王茜、同月某日与张某、郭某1签订合同，成交价均为1，195，760元。某7公司的委托代理人为荆某。

5．广州某资产评估与房地产估价有限公司制作的穗诚评报字（2013）第121-1号资产评估书和《关于对评估结果的说明》，结论为上述某10花园8处房产在评估基准日2008年某月某日的评估价值为1661.52万元。另，该报告为追溯性评估，评估时点、评估对象以及所处的市场状况对应评估基准日均为过去时，在评估基准日不变的情况下，即使重新评估结果仍与原评估报告相同。

6．证人夏某1（青岛某10花园13号楼2单元301户产权人）的证言，证明：2006年11月底我经父亲夏某2介绍到某7任出纳。某10花园是常某9打电话告诉我公司有房可以内部价60万元购买，我向姐姐夏旻借款60万元转账至常某9提供的账户。不久秦某打回60万元，常某9短信通知我是房屋补贴。2008年某月经孔某8通知后一女子带我办理房产过户手续。陶某甲是深圳总公司即某2老总，某7因为看夏某2是股东才送房子给我，才把钱还给我。

7．证人夏某2的证言，证明：夏某1毕业后在某7干过一年多出纳。我任某7董事期间仅参加过一次会议，主要议题是推举卜某2当法人代表、董事长。会议前后陶某甲带我、卜某2、孔某8、常某9到某10花园参观，说开发时买了几套房子，以后可以给员工做福利，清算时把这些房子一块处理掉。我听夏某1说2007年某7给了她某10花园一套房子，夏某1向夏旻借60万元付给某7，半年后又打回夏某1账户。通过此种形式陶某甲将这套房子送给我，因为陶某甲利用胜利油田名义但没有给我们这些挂名股东分红等其他回报。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

只有陶某甲有权决定将这套房子送给我，因为某7是陶某甲一手策划成立，孔某8和常某9都是陶某甲请过来的，是陶某甲任命的经理和副经理，对公司资产的处置只有陶某甲能决定。

8．证人卜某2的证言，证明：2004年底陶某甲在某7开会时，领着孔某8、常某9、夏某2和我等到某10花园小区参观。陶某甲说已在该小区买了批房子，以后可作为职工福利房。2005年我到某7担任董事长，孔某8将一套房给我居住。公司将某10花园房子还给了常某9、夏某2、孔某8、臧某、郭某1、张某等人使用。2008年下半年，孔某8打电话告诉我经研究某10花园的房子作为职工福利房处理，每套房子60多万。这套房比市面价格优惠，是照顾我在公司挂职作为老员工的。因一次性拿不出钱，我先付19万余元，当时我到青岛崂山房产交易中心将现金给荆某，荆某办理房产交易手续。余款孔某8、常某9说等等便拖至现在。考虑到要将女儿卜某1调到青岛工作，我向孔某8要求登记至她名下。公司未向我收齐房款确实不正常，可能是作为好处送给我。

9．证人卜某1（青岛某10花园13号楼2单元401户产权人）的证言，证明：2008年卜某2告诉我某7有批福利房要卖，要交20来万。当时我也想调回青岛工作，觉得合适决定买。后某7有个女的联系我去青岛办理房产证手续，总房款60来万先付20来万。后来有钱想分批交清余款时，因联系不上某7相关人员交不了。

10．证人郭某1（青岛某10花园6号楼1单元502房产权人）的证言，证明：1998年至2006年我在某2和某5任业务员。2005年陶某甲说青岛成立个公司让我去上班，将某10花园房子的钥匙给我作为宿舍，我因家庭原因没去。2007、2008年，孔某8跟我说公司研究决定某10花园这套房子是福利房，先缴20来万就可以转到个人名下。我告知父亲郭某2并向他借了10来万，看房时交给孔某820来万。看房后孔某8约我去青岛办理房产手续，此后没有交过其他钱。某7给这套房可能是冲着我父亲的社会背景和社会关系来的。

11．证人郭某2的证言，证明：我曾任胜利油田供应处处长、管理局党委书记。1998年郭某1到陶某甲的公司工作，与某12有业务往来。2004、2005年，郭某1说陶某甲想调他到青岛工作，那里有宿舍还把钥匙交给他。2008年郭某1说孔某8通知青岛宿舍作为福利分房，先交20来万可以转到个人名下。办完证郭某1说先交了20来万，据我所知没有再交过钱。郭某1不在青岛公司上班，要单单是郭某1的原因不会给他这套房子，还有就是因为我的面子，一是我同陶某甲、孔某8熟，二是我是胜利油田的领导。

12．证人张某（青岛某10花园6号楼2单元301户产权人）的证言，证明：2001年至2008年我任某12物资供应办公室国外科副科长、科长、办公室主任。2005年孔某8说某7通过市政府拿到一批经济房，房子只收成本价，要交60万元左右，我说要。2008年下半年孔某8让我办理手续，我到崂山区房产交易大厅根据指定人电话指示，将孔某8告诉我要交的20万余元转账，窗口工作人员便把房产证给我，余款至今未交。给我这套房是因为我与孔某8、卜某2关系好，当时二人在某7分别任总经理、董事长。我可以为孔某8提供胜利油田二级单位的零星生产计划，籍此可以得知跟生产配套的相应产品比如建材等。

13．证人裘某（青岛某10花园6号楼1单元501户产权人）的证言，证明：我曾任胜利油田计划处处长、胜利油田管理局副总经理。2003年某7聘请妻子臧某当顾问，臧某应该没去上过班。该公司籍此可以打着我的旗号做生意，利用我的领导身份、臧某担任顾问的关系开展业务。另臧某是供应处社区卫生院的，认识很多供应处的人可以为公司跑关系。臧某告诉我受聘可以享受福利房待遇，2008年某月孔某8打电话给我说公司要解散，要把房子转给个人，要买就先交20万办理房产手续。过完五一我将20万交给孔某8，后到崂山房产中心办理手续，留意到总价款120多万，孔某8说要交钱以后再通知。我现在知道陶某甲、孔某8是某7的董事长和总经理，之所以将某10花园房子处理给我，可能是陶某甲出于对老同事的关照。

14．证人臧某的证言，证明：2003年孔某8邀请我做某7的经济顾问，是为利用裘某是胜利油田管理局副总经理、副局长身份，好开展业务，我没去上过班。2004、2005年，孔某8给我某10花园房子的钥匙说是职工宿舍。2008年裘某打电话说孔某8告知公司要把房子卖给个人，我说值得买。裘某说公司要求先交20万，后某7关闭也没叫我继续交钱。我估计某7打算把房子送给我们，因为利用了我和裘某的关系来和胜利油田开展业务。

15．证人刘某1的证言，证明：2011年8月以358万元向单岩购买某10花园6号楼2单元302户房产，签合同的是单岩丈夫陶某乙。

16．证人徐某的证言，证明：2012年7月份与丈夫谭军以358万元向王茜购买青岛某10花园6号楼1单元401户房产。

17．证人常某1（常某9之姐）的证言，证明：2012年7、8月我受在加拿大的常某9委托，为常某9办理青岛某10花园房产转让手续。该房产系常某9和他妻子鞠红梅共有，房款分别汇至二人银行账户。

18．证人李某2（青岛某10花园6号楼1单元301户产权人）的证言，证明：2012年5、6月以390万元购买某10花园房产，房主是委托他姐常某1签订合同，房款汇至常某1账户。

19．证人荆某的证言，证明：2008年左右，某7的孔某8联系我代办他们公司在某10花园八套房子的过户手续，说过户费用由个人承担。我核算费用每套房20万左右，具体孔某8跟买房人联系，费用都是买房人给我的，我记得全部收齐，买房人没给过我房款。

（三）某7公司员工关于某10花园八套房产的证言

1．证人孔某的证言，证明：2001年我在青岛金海岸房地产公司做销售，2003年8月至2006年8月在某7公司任出纳。2003年5月孔某8和陶某甲、常某9等人到金海岸公司看某10花园房产，后孔某8找开发商买了八套。该八套房产登记在某7名下，还抵押贷款两次，是孔某8决定的。该八套房产孔某8、常某9、卜某2住过。

2．证人满某的证言，证明：公司清算前孔某8叫荆小姐找刘某2加盖公章过户房产，我才知道公司有八套房子。八套房子都转到个人名下，公司未收到房款。由于房子在账上没反映，账根本不用处理。

3．证人刘某2的证言，证明：2003年初我到某7公司工作直至注销，公司一直是孔某8负责。陶某乙、常某9、张某都不是公司员工，裘某、单岩、郭某1、王茜、卜某1、郭某2、臧某这些名字没听过。2005年或2006年，孔某8叫我去银行办理房产抵押手续，我才知道公司名下有六七套房子在崂山区。

4．证人马某的证言，证明：2003年至2006年我在某7公司当会计。2013年5月某日申请人为深圳某18、金额8，137，800元、收款人为某7的汇票我从未见过，当时银行业务由孔某办理。我不清楚该款用于购买某10花园房产，记得当时账上固定资产没有该八套房产。2005、2006年跟刘某2聊天时，听她说起孔某8、常某9住在崂山区的房子才知道公司有房。

（四）被告人陶某甲的供述和辩解：某7是2002年底成立，是某5研究决定，我时任某5法人代表、总经理。当时孔某8提出要利用他在山东的关系，在青岛成立公司搞天然气开发业务，我同意。某7股东包括某11、某13、某2、某5，注册资金都是某5出的，某11、某13没有真实出资，验资后都抽回某5。某11、某13是我联系的，主要考虑某11是民营成分，希望公司性质是多种成分，这样能自主经营、自负盈亏，容易操作控制。如果全部是全资国有公司投资要请示上级公司，注册某7没上报某2就是为了利于操作经营。某7冠胜利油田的名号是为了方便做生意，利用胜利油田的知名度开发市场，同时有利于跟胜利油田的业务往来和结算。某7投资项目的资金来源于某2或某5，某11和某13没有投资，不参与实际经营亦未参与分红和利润分配。

某7实际是某5在管理，董事会成员有我、孔某8、常某9、卜某2、夏某2。我担任董事长时负责重大决策包括对外投资、资产处置等事项。孔某8任总经理负责日常经营管理，常某9任副经理分管财务，他俩都是某5委派。夏某2、卜某2代表某11、某13参加董事会。卜某2接任董事长，是经我同意由某7开会研究决定，卜某2是虚挂，重大决策同样是我决定，包括领导班子、股权变更及资产处理，后来公司注销都是由我决定。某7实质上是深圳公司出资的全资国有公司。

某2、某5关闭后，我们找了某16、某17代持某7的股权，两家空壳公司没有支付股权转让款，没有参与经营管理也不享受权益。用空壳公司代持是我决定，具体操作是熊某、孔某8。某2关闭后权益转移至某5，某5关闭后权益又转移至某2，某7所有股权都是某2的，属于国有。2008年某14发文件要求某2清算关闭，所以某7也要关闭，我派某2财务处长李某1去审计。我对某7的经营财务状况监督是定期委派李某1进行查账和审计。关闭前某7的债权即对外投资的项目、八套房子、几部车，债务即拖欠某5的款项。我决定将对外投资的股权转让获得2920万元，加上临沂某22拖欠的借款2925万元，该笔债权全部转回某2，具体由李某1操作。她曾拿过一个5845万元款项的清单给我看过，也向我汇报过相关事项。

某7成立之初召开董事会，孔某8提出员工在青岛工作没房住，要深圳公司帮职工买房，考虑到关系不好处理我不同意。当时我定下原则：在完成任务的前提下，盈余部分作为奖金，参照深圳公司办法由某7先出钱给八个职工购买八套房子作为宿舍，今后再处理给这些个人。我定下原则后，由孔某8和常某9负责落实房子的事。

召开董事会时经我拍板决定买房人员范围，八人是孔某8、常某9、郭某1、臧某、卜某1、夏某1、陶某乙、张某的表弟。我考虑八人能对公司做贡献，将八人拉拢到公司效力就确定为他们买房。只有孔某8、常某9、夏某1在某7上班，其他五人没真正上班。买房给卜某1、夏某1、臧某、张某表弟、郭某1居住是考虑到他们有社会关系和背景，拉拢他们帮某7拉业务、创效益。郭某1是深圳公司职工，他父亲郭某2是胜利油田副局长，对郭某1拉业务有帮助。臧某是青岛本地人，是某12退休职工，比较适合处理当地公共关系，她丈夫裘某是胜利油田副局长分管计划项目。张某当时是物资供应处国外科科长，负责贸易合同业务，对某7业务发展有帮助。夏某1的父亲夏某2是某7董事会成员，又是胜利油田老干部。卜某1是深圳公司员工，她父亲卜某2是某7董事会成员，又是物资供应处老处长。陶某乙可以帮某7拉业务同时是我弟弟，考虑到这种关系给他买房，陶某乙未在国企任职，不是某7员工亦未领过工资。

八套房子由某7出钱购买，属于国有固定资产但没有入账。李某1审查某7资产时没有发现八套房产，财务上根本没反映，某2亦没有记账为国有固定资产。我没有具体去看过八套房产，有次在青岛开会孔某8跟我说所买房子在某10花园，带着我、夏某2、卜某2去看。某7关闭前，孔某8打电话请示汇报说他和常某9商量过房子的处理问题。孔某8只是负责某7的经营管理而无处置国有资产的权限，处置国有资产和重大项目投资由我决定。他建议将八套房子以奖励名义分给八个人，我考虑到买房时定下的原则以及八个人为公司作出的贡献，就同意将八套房子分给八个人，由孔某8具体执行。这八套房子是作为奖励给他们的，八个人都没出钱。孔某8把房子分给八个人后告诉我已把房子处理完，账也做平了，我明白某7没有收钱。

第二次庭审时供述：2003年5月我主持董事会研究决定，某7用从某2取得的资金购买某10花园八套房产作为员工宿舍。房产没有如实列入公司固定资产明细，为将来能够顺利非法处置埋下伏笔。为了和胜利油田的业务能够顺利，也为了陶某乙与胜利油田干粉贸易能够继续顺利进行，我力主将数套房产先以职工宿舍名义分给与夏某2、卜某2、郭某1、陶某乙等人居住。这些人不是某7员工，但对某7的干粉业务能提供很大帮助，也能够给陶某乙公司获取更好的收益。某7注销时，因八套房产没有列为固定资产故不可能上交某2，而且为了感谢曾在某7业务开展中提供过关照和帮助和胜利油田相关领导及人员，在孔某8、常某9的提议下，我决定将八套房产私分给孔某8等八人，使陶某乙亦非法占有了国有资产。

综上，被告人陶某甲作为国有公司某7公司业务及资产处置的决策者，将属于公共财物的某7公司八套房产无偿转让给他人包括其胞弟陶某乙非法所有，其行为应定性为贪污罪，犯罪数额为16，615，200元。公诉机关该项指控成立，本院予以支持。

三、某7公司所持临沂某22公司30%股权部分

2004年11月，由某2公司和被告人陶某甲主导，在山东投资成立了临沂某22天然气开发利用有限公司（简称临沂某22公司），从事汽车燃气加气业务。被告人陶某甲的胞弟陶某乙以深圳市某16投资有限公司（简称深圳某16公司）名义，作为原始股东持有30%股权。2005年11月，临沂某22公司的注册资金由1000万元增至3000万元，其中新增股东某7公司，持有30%股权并主导经营。2006年8月，某7公司受让原始股东山东华宝钢管有限公司（简称山东华宝公司）所持临沂某22公司900万元股权，共持有60%股权。临沂某22公司的运作资金由某5公司通过某7公司以往来款形式投入。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

2007年至2008年，经被告人陶某甲同意，某7公司将所持临沂某22公司30%股权转让给临沂某22公司的管理人员孔某8、常某9（二人同为某7公司管理人员）、韩某，上述三人分别以东营市某23石油设备有限责任公司（简称东营某23公司）、东营市某24商贸有限责任公司（简称东营某24公司）、临沂市某25纺织制线有限公司（简称临沂某25公司）名义各自受让10%股权。在股权转让过程中，被告人陶某甲同意由某7公司借款给孔某8三人购股，三人实际未支付各300万元的股权转让金。

经被告人陶某甲介绍，某37发展有限公司（简称某37公司）于2010年底、2011年初收购孔某8、常某9、韩某所持的临沂某22公司各10%股权。由于上述三人未支付股权转让金，某37公司将三人所欠共900万元和韩某的利息24万元直接支付给临沂某22公司。孔某8、常某9、韩某通过出让临沂某22公司股权分别获利900万元、1000万元和726万元。

2010年5月，深圳某16公司将所持临沂某22公司30%股权转让给陶某乙控制的北京瑞兰德石油科技有限公司（简称北京瑞兰德公司）。经被告人陶某甲介绍，山东胜利股份有限公司（简称山东胜利公司）于2011年6月以3499万元的价格购买北京瑞兰德公司所持临沂某22公司30%股权，北京瑞兰德公司已收到股权转让款3070万元。

另查明，2007年某月因某5公司注销，其与临沂某22公司签订《资产权益转让协议书》，将其清算债权（即对某7公司、临沂某22公司等项目的投资款）作价5845万元转让给临沂某22公司。临沂某22公司接收清算债权后，在其账面记入对某5公司的其他应付款，并对应于2008年10月调整借款明细，记载对东营某23公司、东营某24公司、临沂某25公司的其他应收款各300万元。2009年初，临沂某22公司先行支付某5公司5845万元，由某5公司上缴某2公司。2011年，临沂某22公司收到某37公司代东营某23公司、东营某24公司、临沂某25公司（即孔某8、常某9、韩某三人）归还900万元及利息24万元。

韩某获利的726万元中，有400万元留存于王某经营的山东某有限公司；孔某8获利的900万元留存于李某3经营的东营某23公司；常某9获利的1000万元中，有200万元留存于其兄常某2处。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1．临沂市工商局提供的临沂某22公司企业档案资料，证明该公司于2004年11月成立，现注册资本为3000万元，现股东为山东胜利公司、某1公司（简称昆天利公司）、某37公司，出资比例为30%、30%、40%。

初始设立注册资金为1000万元，洋浦某49深南某41开发有限公司（简称洋浦深南公司）、深圳市贝尔高实业有限公司（简称深圳贝尔高公司）各出资200万元，山东华宝公司、深圳某16公司各出资300万元。2005年7月，洋浦深南将100万元股权转让给天津绿州燃气有限公司（简称天津绿州公司）。

2005年11月增资至3000万元，山东华宝、深圳某16各出资600万元，天津绿州出资200万元，新增股东某7出资600万元（占20%）。2006年6月，洋浦深南、深圳贝尔高分别将100万元和200万元股权等价转让给某7；同年8月10日，山东华宝将900万元股权等价转让给某7（占60%）。

2007年5月，某7将300万元股权（即10%）等价转让给临沂某25；8月将600万元股权（即20%）等价转让给东营某23；2008年7月，东营某23将300万元股权（即10%）等价转让给东营某24。

2007年8月，某7将900万元股权等价转让给某5；同年11月某5因注销将900万元股权等价转让给某2。2009年2月，某2将900万元股权转让给昆天利。

2010年某月，天津绿州、临沂某25各将300万元股权以1050万元转让给某37。2011年1月，东营某23、东营某24各将300万元股权以1200万元转让给某37。

2010年5月，深圳某16将900万元股权以3600万元转让给北京瑞兰德；2011年6月，北京瑞兰德将900万元股权以5400万元转让给山东胜利。

临沂某22设立时法定代表人为夏雨，2005年某月变更为孔某8，2008年7月变更为韩某，2011年2月变更为杨钧。

2．广东某司法会计鉴定所对临沂某22公司注册资金及股权变更事项的司法鉴定检验报告书（某司法鉴定所（2013）会鉴字第088号），检验结果为：

……（二）临沂某22注册资金及股权变动存在下列问题：

［1］某7原持有临沂某22股权1800万元已全部支付对价，所持股权已全部转让，现有资料反映仅收到某5股权转让款900万元，其转让给临沂某25的300万元股权、东营某23的600万元股权，未见某7与临沂某25、东营某23之间注明“投资款”或“股权转让款”等字样的款项收付记录。……

［5］某37受让天津绿州、临沂某25、东营某23、东营某24所持有的临沂某22股权，共支付股权转让款4600万元，具体情况如下：

（1）天津绿州持有临沂某22300万股权已支付对价，天津绿州将该股权转让给某37，收到股权转让款1050万元，即天津绿州在转让临沂某22股权过程中收款与付款的差额为750万元（支付临沂某22216万元，代天津绿州归还借款及付息）。

（2）临沂某25受让某7所持临沂某22300万元股权，现有资料未见临沂某25与某7之间注明“投资款”或“股权转让款”等字样的款项收付记录；临沂某25将上述300万元股权转让给某37，收到股权转让款1050万元（其中支付临沂某22324万元，代临沂某25归还借款及利息）。

（3）东营某23受让某7所持临沂某22600万元股权，其后东营某23又将其中的300万元股权转让给东营某24，现有资料未见上述单位之间注明“投资款”或“股权转让款”等字样的款项收付记录；东营某23将其持有的临沂某22300万元股权转让给某37，收到股权转让款1200万元（其中支付临沂某22300万元，代东营某23归还借款）；东营某24将其持有的临沂某22300万元股权转让给某37，收到股权转让款1300万元（其中支付临沂某22300万元，代东营某23归还借款）。

3．临沂某22公司股东企业档案资料及相关人员的证言

（1）洋浦深南公司

海南省澄迈县工商行政管理局提供的洋浦深南公司企业档案资料，证明该公司成立于2002年7月，发起人包括某2公司。2004年11月11日的记帐凭证记录投资临沂某22200万元；2005年7月洋浦深南将其持有100万元股权转让给天津绿州，同月14日天津绿州支付100万元股权转让款。2006年6月洋浦深南将100万元股权转让给某7，同月8日某7支付116万元股权转让款。

（2）深圳贝尔高公司

深圳市市场监督管理局提供的深圳贝尔高公司企业档案资料，证明该公司成立于2004年某月某日，股东为裴源源、单岩、刘某等，法定代表人为裴源源。2008年某月因未参加年检被吊销。

（3）临沂某25公司

①临沂市工商信息中心提供的临沂某25公司企业档案资料，证明该公司成立于2003年某月，法定代表人为董某。

②证人韩某的证言，证明：2006年6月我到临沂某22任常务副总经理，帮协调政府部门和社会上一些关系。临沂某22是国有控股公司，因为国有公司某2占60%股份。2006年6月，某2董事长陶某甲要求我到临沂某22工作，提出可以给我10%股份价值300万元，且给我5000元月薪。我跟陶某甲说我没钱，陶某甲就说他借给我，我便同意，并说好按当时银行贷款利率应该是8%支付利息给陶某甲。陶某甲让我找公司入股，我便找了朋友董某的公司临沂某25持股。

2007年8月份，秦某拿了一份股权转让协议给我签字，我签字并盖了临沂某25公章。我认为是借陶某甲个人的钱，但没有给他借款协议。陶某甲出事后我才知道股权是某7转给我的。我没有支付股权转让款给某7，因陶某甲说过他借钱给我，我认为他会支付股权转让款。孔某8、常某9离开公司后我听说二人也各持有10%股份。

2010年陶某甲让我把10%股份转让，我说只要不赔钱就行，陶某甲说不会亏的。他找来某37买我的股权，价格都是陶某甲谈的，我没参与谈价，后来陶某甲告诉我卖了每股3.5元。刚开始某37来了六个人考察，过段时间来了两个人拿股权转让协议书让我在上面盖章。卖股权时李某1没跟我联系过，股权卖掉后李某1才过来调账。股权成交价1050万元，某37代深圳公司扣掉300万元本金和24万元利息后剩余726万元。当时董某怕承担责任不同意将钱打入他们公司，某37将726万元打给我朋友王某的山东某50恩公司账户。

将股份卖掉前我没支付利息，一是陶某甲和临沂某22一直都没有催我，同时我想等临沂某22分红再支付利息。这应该是陶某甲以借款的名义让我持有临沂某22干股。陶某甲之所以给我股份，当时我了解到是王某28、仉长明意见不统一闹矛盾，二人都不在公司干，已没有当地人做管理，出租车也经常闹事，陶某甲需要我这样的当地人，能做管理、可以处理好这些问题。另外，陶某甲在当地办事也是有求于副市长于中华，我有于中华这层关系，他是冲着于中华面子给我股份。

③证人董某的证言，证明：2006年或2007年韩某找到我说他们临沂某22要发行股权，须是公司才有权购买。我将营业执照等材料交给他，并没有支付款项购买股权。我公司没有参与临沂某22的经营管理和分红。2010年韩某说要将挂在某25名下的股权转让，我看转让款有一千多万如果走我们公司帐很难讲清楚，所以只按照韩某的要求签字同意转让股权，但不同意将转让款打入我公司帐户。

④证人王某的证言，证明：2011年某50恩公司因资金周转紧张向韩某借钱，他说刚好有笔分红700多万元马上要到位，叫我提供账户。款到后韩某提走300多万，还有400万被我用作周转资金。

（4）东营某23公司

①东营市工商行政管理局提供的东营某23公司企业档案资料，证明该公司成立于2002年某月，股东为李某3等。

②证人李某3的证言，证明：2007年左右我大舅孔某8找到我，说要用东营某23参股临沂某22，说前景很不错，我同意协助办理。东营某23没有出资，都是孔某8负责，办理股权转让时我看到资料上显示占10%股份。2011年初，孔某8告诉我要将这10%股份转让给某37，我作为东营某23股东签订了股权转让协议。合同转让价格是1200万元，实际到账只有900万元。当时我负责的东营瑞丰资金周转困难便向孔某8借用该900万元，至今未还。

（5）东营某24公司

①东营市工商行政管理局提供的东营某24公司企业档案资料，证明该公司成立于2008年6月，法定代表人为张鲁，2012年1月被吊销。公司设立时股东张鲁、张婷云委托常某2办理手续。

②证人常某2的证言，证明：2008年应我弟常某9的要求用表弟张鲁的身份证成立东营某24，成立不久常某9就拿公司去临沂某22占10%股份，东营某24没有出资。2010年底常某9告诉我临沂那边出了点问题，要尽快出售股份，转让事宜都是常某9去操作，拿些转让协议让我盖章。2011年某月份，常某9告诉我廊坊公司转了1000万元到我公司账号，我按照他要求转给他800万元，还有200万元暂时帮他保管。

（6）某37公司

①证人周某的证言，证明：我任新奥能源控股有限公司规划发展部总经理。公司主要从事城市燃气业务，之前与某2有业务往来。2009年为了能取得双赢，昆天利老总陶某甲与我公司领导经商洽，双方签订全面战略合作框架协议。2010年下半年，陶某甲希望我们能参股临沂某22，公司决定由子公司某37完成收购。因对账目有疑问，向临沂某22董事长韩某等人询问得知账目方面很多是由昆天利李某1审计。后到深圳和昆天利了解情况，觉得前景非常不错遂决定收购。

收购股份都不是我们联系，是陶某甲介绍告诉我们四家公司想出售股份，分别是临沂某25、天津绿州、东营某23、东营某24各占10%，并将联系人与联系方式告诉我。我们通过查账得知这四家公司的股份都是没有出资获得。收购临沂某25股份我主要是跟韩某联系，当时是以3.5元价格成交需要支付1050万元；收购天津绿州股份是跟陈珠萍联系，我还去天津见过陈亚明，交易价格是1050万元；收购东营某23股份主要是通过电话跟李磊联系，以1200万元价格成交；收购东营某24股份主要是跟张鲁联系，以1300万元价格成交。由于四家公司参股时没有实际出资，我们要先将他们之前未缴纳的股本金扣除（股本金直接打入临沂某22账户），将剩余款项转账至他们公司账户。由于临沂某25出具说明是替韩某持股，不同意将钱转账至他们公司账户，韩某让将钱转至山东某50恩的账号。

②某37公司出具的《关于某37收购临沂某22股权的情况说明》，证明2010年6月该公司与昆天利签订全面战略合作框架协议，临沂项目由昆天利单方提出列入合作范围。说明收购临沂某25、天津绿洲、东营某23、东营某24四家公司各持有临沂某2210%股权的过程，昆天利接洽及商谈人员均为财务处副处长李某1。

4．某2公司、临沂某22公司账册资料及相关人员的证言

（1）证人李某1的证言，证明：某7投资临沂某22时在账上没有记载对外投资，只挂为资金往来。2007年底我作为某5财务经理在陶某甲安排下到某7核算有关权益时，发现某7从王某28华宝钢管购买的临沂某2230%股权既没有反应在占股比例内也没有收到转让股权的资金。后来我到临沂某22去查，发现某7占有30%股权是转让给孔某8、韩某、常某9控制的东营某23、临沂某25、东营某24，但没收到股权转让金，同时发现天津绿州从洋浦深南购买临沂某2210%股份初始本金100万和后续增资的200万都是某7垫付的。我向陶某甲汇报，陶某甲指示我记载为临沂某22对四名小股东的应收款项，同时按照垫付款之日起以每年8%计算利息。我是在某5与临沂某22签订将某5对某7的债权转移给临沂某22的协议后调账，在账上挂为其他应收款，四个小股东的股金都是某7出的。我没有发现某7或临沂某22与这四个公司签订借款协议，陶某甲没有叫我补签协议。我不知道为何在没有付款的情况下，四个公司可以得到临沂某22股权，陶某甲也没有跟我说过。

2011年某月四个小股东向某37出售股份时，陶某甲指示我跟某37联系，将该四个小股东应付的股权转让金和利息直接转给临沂某22。之所以直接转给临沂某22，是因为2007年某月底我发现上述未付股权本金的情况后，已按陶某甲指示将某7应收四名小股东的1200万元作为青岛石油对临沂某22的债权，即某7找临沂某22收1200万，临沂某22找四名小股东收1200万，该1200万元已经包含在上交给某2的5845万元中。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

四个小股东没有缴纳股权转让金，在某7账上记载的是借：对华宝钢管应收款项900万，贷：银行存款。这种记载方法是错误的，据我审查核算其他资料，了解到华宝钢管并不欠某7900万，因华宝钢管已将30%股权转让给某7，它收某7900万是股权转让金而非欠下的债务。某7的账面是平的，但这种平账是由于财务人员水平不够导致错误记账。某7错误的记载方法没有掩盖四个小股东没有真实出资或增资的意图，因为据我核查某7错误记账在前，四名小股东转让在后。

（2）证人许某的证言，证明：2008年7月至2011年某月在临沂某22任会计。从临沂某22帐上看，东营某23、东营某24和临沂某25没有实际出资，天津绿州原来入股资金为100万元，有200万元没有实际出资。核算单位为临沂某22、时间2008年10月某日、内容摘要为调整借款明细的记账凭证是我调整的，没有借据、借款合同和董事会决议，没有任何依据是虚假的。当时是某2兼任临沂某22财务总监李某1叫我调整这个借款的，调整东营某23、东营某24、临沂某25和天津绿州的借款都是300万元。

（3）临沂某22公司账册资料，①2007年某月某日记账凭证反映某71800万元股权已转让某2900万元、东营某23600万元、东营某24300万元。②2008年10月某日明细分类账反映调整对某5其他应付款5845万元中，包括调整借款明细1200万元；所附《临沂收购深圳公司资产权益帐面调整》反映1200万元为调整实收资本中四股东实收资本本金；对应的记账凭证载明调整借款明细具体为其他应收款对东营某23、东营某24、临沂某25、天津绿州各300万元，其他应付款对某51200万元。③对东营某23、东营某24、临沂某25、天津绿州其他往来的明细分类账和记账凭证反映出上述调整，同时某37收购上述四个股东所持临沂某22股份后代为偿还借款及利息分别为300万元、300万元、324万元、216万元。

（4）证人秦某的证言，证明：2006年1月到临沂某22工作，2007年开始都是我办理股权变更。临沂某25、东营某24、东营某23的股份是从某7转让而来，原来某7持有60%股份。我不知道三家公司持股是否缴纳过相应的股本金或转让金，反正没开过股东会，为了上工商局办理变更就弄个股东决议。

2010年某月李某1打电话给我说临沂某25和天津绿洲各10%的股份要转让给某37，让我办理。不久我便收到昆天利寄来的股东决议和股权转让协议，股东决议上天津绿州已盖章，临沂某25我是找韩某盖的公章，我知道这个公司是他的。2011年1月李某1又打电话给我说，某37要收购东营某24和东营某23所持股份。后来我收到深圳寄来的股东决议和股权转让协议，东营某24的公章已盖好，东营某23是陶某乙发短信让我找一个工厂老总李某3盖的章。东营某23是孔某8的公司，东营某24是常某9的公司。

（5）证人李某4的证言，证明：2005年7月经王某28介绍到临沂某22任会计，后任财务经理，账目由许某负责。2005年7月老总是仉长明，副总是王某28。后孔某8任总经理，常某9任财务副总。深圳总公司每年都会派人来审计，2009年开始是李某1。临沂某25、东营某23、东营某24、天津绿州、深圳某16及北京瑞兰德都没有实际支付过股款，我没听过这几个公司，不知道是股东。

5．被告人陶某甲的供述和辩解：2004年经王某28介绍并向李某27汇报后，我和李某27、石彦明、汤亚利、夏雨、王某28到临沂考察投资天然气汽车项目，副市长于中华接见表示支持推广天然气汽车产业。某2确定由我全面负责该项目，由下属做CNG项目的洋浦深南参股并牵头协调各方面关系，夏雨任董事长，仉长明任总经理。当时参股的还有夏雨介绍的深圳贝尔高、王某28的山东华宝、陶某乙的深圳某16。某16没有实际经营业务，陶某乙想借助我的关系投资赚钱。公司成立半年后，洋浦深南将10%股份转给孙忠康的天津绿州，是天然气供应单位的总经理汤亚利介绍孙忠康给李某27认识。

临沂某22设立后除注册资金和向李家敏借款外，其他资金都是某7以往来款形式投入。某7在临沂某22共投资四千多万元，这些钱是从某5通过某7汇至临沂某22，最后按本金收回。其他股东除了投资款外没有投入资金，不参与经营管理。某2实际控制临沂某22，委派法人和总经理。临沂某22设立、增资扩股是由我提意见，由李某27决定，其他重要事项都是由我决定。特别在2008年以后，重大事项包括班子成员、对外投资、股权变更就是由我决定。2005年增资扩股某7成为临沂某22股东，业务由某7管理，所有管理层都是由某7委派。2007年开始，李某1既是某2财务处副处长，又是临沂某22财务总监，负责临沂某22的财务审计，以及财务重大款项开支和调拨等工作。

2005年11月临沂某22注册资金用完急需增资支付工程款，几个股东不是很看好该项目。为继续推进项目，我向某2建议增资到3000万，并调整临沂某22领导班子，由某7入股并主导经营，各股东自愿增资，李某27同意。为方便办理工商登记，以原始股东名义从1000万元增资到3000万元，2000万元由某5打给某7再打给临沂某22，增资后再调整临沂某22股权结构和回收资本金。天津绿州不同意增资也不同意退股，并提出所占股权比例不变。由于项目还需要汤亚利支持，也不能让天津绿洲退股，我与孙忠康协商，提出可以借200万元垫付股本金，但须按公司规定收取8%利息。最后我决定从某7借款给天津绿州，具体由孔某8和李某1办理。天津绿州将所持10%股份转让给某37后归还了200万元借款。

2006年临沂某22股东调整，山东华宝、洋浦深南、贝尔高退出将股份转让给某7，某7占60%股份，深圳某16增资600万元仍占30%股份。我安排孔某8任董事长兼总经理，常某9任副总，二人都是公司派出担任负责人，工资先后由某5和某2发。

增资扩股时便定好给孔某8、常某9、韩某股份，确定按所占资本金比例转让，2007年某7才转让股份，未经股权价值评估。当时孔某8、常某9、韩某见临沂某22前景较好，都向我提出想持股。韩某是副总具体负责协调地方关系，增资扩股时就提出要以临沂某25名义入股，同时提出该项目有风险，希望从某7借款300万元作为资本金。2006年孔某8负责临沂某22后也提出要以东营某23名义入股，资本金向某7借款600万元。2008年常某9提出以东营某24入股，我让他找孔某8商量。同年7月，孔某8同意将东营某23所占20%股份分了一半给常某9的东营某24。

为了某7、深圳某16、天津绿州股东共同利益，调动孔某8、常某9、韩某工作积极性，让他们赚点钱更好地发展公司项目，也能体现我个人政绩，我同意某7借钱给三人，各借300万元入股，收取8%年利率利息，我当时交代孔某8、常某9记好账。三人持有的股份实际来源于某7，都没有支付股本金，这些股本金其实由某7增资时代付，后某5把账目调为应收某7900万元、应收四个小股东1100万元。临沂某25、东营某23、东营某24未参与经营管理更未享受过权益，同意这三家公司入股没有经过领导班子会议讨论，是我个人决定。

孔某8、常某9、韩某从某7受让股份并向某7借钱，我记不清某7有无记账，当时是李某1经办的账。某5关闭账上还挂着应收某75845万元，2008年10月我派李某1去某7查账并让她调账，李某1就把账调到委托临沂某22代收款项。

2010年下半年，我们公司向新奥能源提到昆天利在临沂有项目，希望对方控股投资合作，11月某37考察临沂某22并查看账目。我说某14不可能减持股份，我交代李某1将其它股东的信息提供给新奥能源副总裁杨钧，并建议杨钧和四个小股东商谈转让股权。前期是由我和某37接洽，实际谈判我未参与。我安排李某1接待并提供临沂某22的财务报告等资料，安排李某1与孔某8、常某9、韩某、孙忠康沟通联系确定转让股权的意向后，再让某37分别和四个小股东联系谈判，最终某37收购四个小股东各10%股权。某37和山东胜利都是比较有实力的企业，入股有利于临沂某22发展；同时，孔某8、常某9、韩某和陶某乙入股临沂某22都是为了赚取利润，有人接手对他们和临沂某22都是利好，我同意他们把股权卖掉。

有关借款我交代李某1，某7借了1100万元给天津绿洲、韩某、孔某8、常某9，让她如实记账。某37购买股权时，我要求李某1协调将四个小股东未出资的1100万元股本金和利息通过临沂某22收回。借款利息是2008年10月调账到临沂某22应收账款后才开始计算。韩某、天津绿州都是外面的人不好控制，所以要扣下利息。孔某8、常某9是公司的管理人员，我跟李某1说二人的利息要如实记账，李某1后来没有收到利息我还告诉她先挂在账上，按占用时间的年利息8%收取。事后孔某8、常某9没有支付利息。

2010年5月，某16将临沂某2230%股份转让给陶某乙实际控制的瑞兰德，陶某乙提出某16不好出面参与管理。2011年1月山东胜利董事长王鹏提出想入股临沂某22，我建议王鹏找瑞兰德谈股权收购。当时采取虚高收购价使某37放弃收购。我让财务人员向王鹏提供临沂某22的进资调查，并最初在王鹏想入股临沂某22时代表某14定下一个框架，具体过程由王鹏和陶某乙商谈，我没有直接同王鹏谈价。

第二次庭审时供述：在同意孔某8等人持股的动机中，还夹杂着保证陶某乙能够获利的私念，陶某乙通过卖出股份不仅收回成本，同时还获利了高额收益。

对于被告人陶某甲及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：

关于辩护人所提股权转让系某7公司股东会决策的辩护意见，经查，现有证据中虽有某7公司将其所持临沂某22公司股权转让给东营某23公司、临沂某25公司的股东会决议，决议上某11公司、深圳某16公司、深圳某17公司均加盖公章，但此三家公司仅是挂名股东，既未实际出资亦未参与经营管理，更未享有股东权益，其等对某7公司资产并无处分权。同时，陶某甲供述东营某23等三家公司入股临沂某22公司没有经领导班子会议讨论，是其个人擅自决定；证人韩某证明是陶某甲要求其到临沂某22公司工作并提出可以给其10%股份。由此可见，股权转让实际是由陶某甲个人决定，股东会决议是办理股权转让手续所需，在本案中并非也不可能是股东集体意志的体现，不能成为阻却行为违法性事由，故对辩护人所提该项辩护意见不予采纳。

关于股权是否有偿转让的问题，经查，某7公司股东会决议和相关股权转让协议载明是有偿转让股权，但现有证据证实股权转让之时孔某8、常某9、韩某均未实际支付股权转让款。临沂某22公司财务账册等书证和鉴定意见证实，韩某等三人本应支付给某7公司的900万元股权转让款，临沂某22公司在受让某5公司清算债权5845万元（即对某7公司、临沂某22公司的投资权益）后，于2009年初先行代付给某5公司的上级公司某2公司，并在临沂某22公司的账目上形成对韩某等三人的应收款，这一时点的证据反映股权系有偿转让。某37公司收购韩某等三人所持临沂某22公司股权时，将三人所欠900万元股权转让款迳行支付给临沂某22公司。辩护人所提某7公司转让股权的900万元转让款已回流国有公司的辩护意见成立，无须再行调取某5公司委托临沂某22公司代收某7公司5845万元的协议及回款凭证。

关于被告人陶某甲此节行为的定性问题，公诉机关认为构成贪污罪，理由在于：一、陶某甲基于让手下管理层“持股赚钱”考虑，利用自己作为某7公司和临沂某22公司实际控制人的职务便利决定股权转让事宜，将某7公司所持临沂某22公司30%股权转让给韩某、孔某8、常某9，由三人分别以三家公司名义持股，以虚假的公司持股掩盖股权转让给个人的事实。股权转让协议载明是有偿转让，但上述三人未支付转让款而各自受让10%股权，称借款购股却没有签订借款协议，名为有偿实为无偿转让。直至股权转让一年多后，李某1作为某2公司财务人员核查某5公司对某7公司对外投资权益时，发现某7公司并未收到股权转让款，经请示陶某甲，陶某甲指示记载为临沂某22公司对三个小股东的应收款。从时隔一年多未处理账务分析，转让股权的目的即为无偿私分和占有国有股权，三个小股东受让股权时，国有股权已被非法转移，国有资产已受到实质侵害，贪污犯罪行为已告完成。二、陶某甲在某7公司相关投资权益账目问题被李某1发现后，不得已指示李某1将会计账册调整为临沂某22公司对三个小股东的应收款，此时韩某等三人获取的股权不再是无偿而是转化为对临沂某22公司的债务，陶某甲主观上已由无偿转让股权的贪污意图转变为有偿转让股权、将股权转化债权的挪用公款意图。由于贪污行为已完成，后续的挂账以及归还款项均属事后行为，属犯罪既遂后的退赃行为，只能作为挽回财产损失的酌定从轻处罚情节，并不影响前述贪污犯罪的构成。另，被告人陶某甲的先前行为符合贪污罪的构成，后续行为符合挪用公款罪的构成，按照刑法罪数理论应当择一重罪即贪污罪定罪处罚，犯罪数额为900万元。

本院认为被告人陶某甲该行为不宜认定为贪污罪，理由在于：

指控构成贪污罪的主要理由是股权转让时隔一年多才进行财务处理，但现有证据不足以认定陶某甲有故意指使某7公司财务人员虚假做账掩盖股权转让事实的行为。首先，孔某8、常某9、韩振波受让临沂某22公司的股权来源于某7公司，相关股权出让、转让款回收的账务处理应在某7公司而非临沂某22公司的账册体现。临沂某22公司在2008年10月调整借款明细记载对三个小股东的应收款900万元，是接收某5公司的清算债权（即对某7公司、临沂某22公司的投资权益）后所作的对应调整，并非虚假账务处理，不能直接反映某7公司转让股权时财务处理的情况，不能得出当时虚假做账、事后调账的结论。

其次，认定某7公司转让股权给三个小股东时财务上有无作记载的证据薄弱。李淑良证明到某7公司核算权益时，发现从华宝钢管公司所购30%股权既未反映在占股比例内也没有收到股权转让金，该权益在账册上错误记载为对华宝钢管公司的应收款。其到临沂某22公司核查发现该30%股权转让给三个小股东，陶某甲在其汇报后指示记载为三个小股东的应收款。被告人陶某甲的供述则不稳定，其确认自己同意由某7公司借款给孔某8、常某9、韩振波入股，但一时称2008年10月派李淑良到某7公司查账并调账至委托临沂某22公司代收款项，一时称当时已交代孔某8、常某9记好账，一时称当时交代李淑良做账，交代记载为某7公司借款900万元给三个小股东。至于有无记账、如何记账，其记不清楚。由于未能调取到某7公司财务账册，李淑良所述缺乏相关书证印证，难以认定股权转让时因孔某8、常某9、韩振波未支付转让款而对三个小股东产生的应收款是在何时记载。

再次，即便李淑良所述属实，其证言反而对陶某甲有利。李淑良证明三个小股东没有缴纳股权转让金，相关权益在某7公司账上记载为对华宝钢管公司应收款900万元。某7公司账面是平的，但这种平账是由于财务人员水平不够导致错误记账。错误的记载方法没有掩盖小股东没有真实出资的意图，因为据其核查错误记账在前，股权转让在后。由于股权已经转让，账目必须进行相应的调整。同时，即使李淑良所述属实，现无任何证据证实陶某甲有指使财务人员将受让华宝钢管公司所持临沂某22公司30%股权故意记载为对华宝钢管公司的应收款，以掩盖小股东未真实出资的行为。

综上，以某7公司转让临沂某22公司股权一年多后才作财务处理为由认定被告人陶某甲的行为构成贪污罪，理据不充分。孔某8、常某9、韩振波从某7公司受让临沂某22公司股权时虽未实际支付股权转让款，但某7公司的股权权益已转化为对此三人的债权，亦即国有权益在财务上并未被虚假消除，不宜定性为贪污罪。

被告人陶某甲此节行为应定性为挪用公款罪，理由在于：

首先，陶某甲在侦查阶段多次供述孔某8、常某9、韩振波看到临沂某22公司前景较好提出想持股，并提出从某7公司借款作为资本金，其同意某7公司各借300万元给三人入股，收取8%年利率利息；证人李淑良证明东营某23、临沂某25、东营某24公司各受让临沂某22公司10%股权，股金都是某7公司出的，某7公司各垫付300万元；证人韩振波证实陶某甲要求其到临沂某22公司工作并提出给其价值300万元的10%股份，其说没钱陶某甲说借给其，陶某甲以借款名义让其持有临沂某22公司股份。上述言辞证据反映韩振波等人是以借款名义购股，而陶某甲同意由某7公司为其垫资。

其次，现有书证反映临沂某22公司在接收某5公司的清算债权后，调整借款明细记载对东营某23公司、东营某24公司、临沂某25公司的其他应收款各300万元，该债权源于某7公司对孔某8、常某9、韩振波的债权，而某37公司在收购三人所持临沂某22公司股权，将900万元以及韩振波的利息24万元直接支付给临沂某22公司时，临沂某22公司账目记载某37公司代三个小股东归还借款，可以认为某7公司对孔某8、常某9、韩振波的债权是借款从而确认某7公司为三人垫资购股。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

再次，被告人陶某甲作为某7公司的实际管理者，虽无具体任职但具有管理公共财物的职务便利，其具备挪用公款罪的主体构成要件。其同意由某7公司垫资为孔某8、常某9、韩振波购买某7公司所持的临沂某22公司股权，在三人未实际支付股权转让金情况下转让股权，将未付款挂帐待三人出让股权获利后再归还，其本质上属于使用国有公司的资金给他人进行营利活动，仅因某7公司同为资金出借方和股权转让方而无须实际将资金转给孔某8、常某9、韩振波，故仍然可以认定为挪用公款归个人使用（将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的属于挪用公款“归个人使用”）、进行营利活动（挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属挪用公款进行营利活动），对陶某甲可以挪用公款罪定罪。

至于被告人陶某甲及辩护人就挪用公款罪所提的其余辩护意见，经查，陶某甲供述其为了临沂某22公司股东包括某7、深圳某16、天津绿州公司共同利益，调动孔某8、常某9、韩振波工作积极性，让三人赚点钱更好地发展公司项目，亦能体现其政绩而同意某7公司借款给三人入股，同时亦夹杂保证陶某乙获利的私念。而现有证据证实陶某乙通过入股临沂某22公司，最终转让股权套现获利高达二千多万元，可见陶某甲所为并非出于使国有资产保值、增值目的，更多是为了让其亲属牟取暴利，应当认定为个人行为而非公司间的拆借资金行为，其行为明显超越国有公司人员滥用职权罪所规制的范畴。此外，现有证据反映孔某8、常某9、韩振波直至出让所持临沂某22公司股权后由某37公司代为还款，其等动机是为了不付出任何经济成本而直接获利，并非正常的民事行为，以三人属迟延支付股权转让款否定陶某甲行为的违法性不能成立，故对该部分辩护意见不予采纳。

综上，被告人陶某甲作为国有公司某7公司的实际管理者，擅自决定转让该公司持有的临沂某22公司股权，并挪用该公司的资金给他人购买上述股权，其行为构成挪用公款罪，犯罪数额为900万元。公诉机关指控陶某甲构成贪污罪证据不足，不予支持。

四、某5公司深圳某26花园房产部分

2007年某月，某5公司即将注销清算，对公司的固定资产进行处理。该公司名下的深圳市罗湖区某路某26花园B栋某房产由上级公司某2公司原董事长李某27临时居住，时任某2公司总经理的被告人陶某甲欲将该套房产给予李某27。因李某27一直没有表态同意，被告人陶某甲指使财务人员通过做假帐将该套房产从公司帐上套取出来，以买卖方式转移登记至公司员工熊某50的名下，某5公司实际未收到844，780元购房款。2008年，被告人陶某甲知道李某27明确表示不要该套房产，仍将房产登记在熊某50的名下。为了逃避上级纪检部门检查，经被告人陶某甲同意，熊某50通过买卖方式于2009年2月将该套房产转移登记至某2公司的名下。2009年某月，由于某2公司无法为该套房产建账和处理税费，被告人陶某甲指示熊某50将该套房产登记至熊某50名下。该套房产现仍登记在熊某50的名下。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1．深圳市罗湖区某路某26花园B栋某的产权资料电脑查询结果表，证明2001年11月16日王君购买该房，某日转移至胡静名下；某日，胡静将该房转让给刘志吾、张建英；2002年1月，刘志吾、张建英将该房转让给郭磊。2003年8月，郭磊将该房转让给某5公司。2007年某月，某5公司将该房转让给王某50。2009年2月，王某50将该房转让给某2公司；某月，通过判决强制转移方式转移至王某50名下。2003年后转让价格均为844，780元。

2．深圳市二手房买卖合同，证明2007年某月某日某5公司将某26花园B栋某以844，780元转让给王某50。2009年2月3日，王某50将上述房产以同等价格转让给某2公司。

3．深圳市罗湖区人民法院（2009）深罗法民三初字第2155号民事调解书，证明经调解，王某50与某2公司协议解除关于转让某26花园房产的合同。

4．证人熊某50的证言，证明：某26花园房产最初在郭磊名下，2004年至2005年间过户给某5。2007年某5关闭时陶某甲安排我配合财务部门李淑良、陈某和杨某处理房产。当时李某27还住在某26花园，我问陶某甲这套房要不要过户到某2名下，陶某甲说问李某27要不要再决定，先挂在我曾用名王某50名下。我和某5签了房产转让协议，和李淑良去办理过户手续，将这套房过户到我名下。实际上我没有支付对价，所有税金都是公司交的。2008年初李某27调回某14集团，年底陶某甲答复我李某27不要这套房，让我将房产过户回某2。2009年2月，我和李淑良办理过户手续领回税单，财务处长林某说公司账上没有这套房，无法作会计处理，我请示陶某甲时他就说先放放。2009年6月在我催促下，陶某甲指示该房还是暂放在我名下。我找律师咨询然后通过向法院起诉，将这套房又过回我名下。后来这套房一直挂在我名下，但我从未实际使用过。2010年某月为交该房的管理费用，我向陶某甲请示从某2借了3万元备用金。某月底某2清理关闭要求偿还备用金，我找了3万元发票冲抵。相关材料和物业管理费的存折都在我办公室，房产证我一直放在公司保管。

5．证人李淑良的证言，证明：2005年7月我调进某5任财务经理，负责费用报销审核和日常资金管理。2007年5、6月决定清算注销某5，要将房产及应收账款等进行处置。其中对职工出售某26花园房产，王某50即熊某50的一套没有交款。这套房产转让前在某5固定资产账面上，转让后将少了一套房产的其他售房款记载为出售房产的房款，以实际收到的购房款整体冲销固定资产账，通过这种方法这套房产成为公司账外资产。这个账是陈某做的，而我是知情的。我记得陶某甲好象跟我说过如何给熊某50这套某26花园房产做账。

2008年中央巡视组来某2巡视前后，陶某甲安排我跟熊某50去国土局将这套王某50名下的房子挂回某2名下，后来我听熊某50说向某2借不到支付房产的税费，也听林某说过没有借款给熊某50，原因是财务无法作账。2009年初某2与熊某50搞了个法律诉讼，该套房产最终一直挂在熊某50名下。这套房产虽然没有列入公司账目，但财务人员都知道这套房产，事后我听熊某50说过陶某甲将这套房产弄出来是想给李某27。

6．证人陈某的证言，证明：我先后任某2、某5、某2会计。2007年某5清算关闭，李淑良和熊某50负责固定资产清理，具体的账是我在做。2007年某月公司明细分类账—固定资产清理科目是我制作，其中某日某2转来7，274，024元和刚锐所交880，128元只是一层办公楼和某26花园四套房的钱，转到王某50名下的某26花园B栋某没收到钱。当时只收到两笔房款而没有拿到相关房产处理单据，我不好做账便去请示李淑良。她告诉我公司剩下资产就是一层办公楼和某26花园五套房子，将收到的房款共8，154，152元作为清理这些房产的房款来记账。这样处理后账目上显示出这些房产全部清理完毕，实际上没有收到转到王某50名下那套房的房款。熊某50当时没给我材料，我制作凭证并登记固定资产明细时没有相关凭据。

7．证人林某的证言，证明：2009年底熊某50拿着一份借款单要求借十万左右交房屋交易税，当时应该是与公司相关的房屋交易才找公司借钱。我看到借款单既没有领导审批同意，也没有领导向我提出过任何房屋购买计划和事项，我作为财务负责人拒绝借款请求。我不知道某26花园房产来源，亦不知道属于公司账外资产。

8．证人文科的证言，证明：2005年1月至2008年某月我任某2总经理助理、副总经理。某26花园房产是某2购买的，大部分都卖给员工。不知道熊某50在某26花园有无买房，从未听说过2009年初熊某50将其名下某26花园商品房过户给某2，亦未听说过熊某50通过法院诉讼，将某2名下某26花园房产过户回熊某50名下。某2有诉讼肯定要上班子会讨论，熊某50名下这套房产的事没讨论过。

9．证人李某27的证言，证明：2001年至2007年在某2任董事长。期间公司提供某26花园B栋某房给我住，这套房产不是在某2名下，应该是在下属某2或某5名下。陶某甲曾跟我说“要不把这套房子过户到你名下吧”，我感觉他应该是要把这套房子送给我，我说不需要这套房。我记得他提起过该套房产已从公司转移到他所在的进出口公司一名员工名义下，我不清楚也没有向陶某甲追问房子后续处理问题。陶某甲没有向我汇报过该套房产如何处理，我也拉不下脸面让他把这套房产还回公司。我感觉陶某甲是想通过把房子送给我，建立一种长远的个人关系和感情基础，如果我收下房子将来他有需要我帮忙的时候我便会帮忙。

10．被告人陶某甲的供述和辩解：1998年某2在某26花园购买了20多套房子做宿舍，购房资金来源于某2。某2注销，卖了十多套给公司领导层和员工，剩下几套没处理便转至某5名下。某5注销时清算组成员是李淑良、熊某50和陈某。当时公司有办公楼一层和某26花园五套商品房，有套150平米的房子是李某27在住，这套房产是国有公司的。我先安排熊某50将该套房产过户到她名下，没有支付房款只是叫她暂时代持。某5注销时账面是平的，这套房在账外，在某2账面亦无反映，当时公司财务人员都知道此事。账面上的事我交代李淑良去办理。我主动问李某27要不要这套房，2007年底李某27说他可能要调回北京工作，这套不要，这套房便一直在熊某50名下。我跟熊某50说过这套房是要问李某27要不要。

2008年中央巡视组来检查，熊某50怕承担责任便提出将这套房过户给某2，具体由她办理，2009年挂回某2的名下。由于某2账面无法显示该套房产，某2亦不可能购买该套房产，财务人员说无法做账，2009年底我让熊某50想办法还是将这套房挂在她名下。当时熊某50去法院起诉申请房产转移无效，通过民事调解书将这套房恢复挂在她名下。这套房产的相关费用应该都是由熊某50支付，然后她找其他发票来某2报销。

庭审时供述：我将这套房产从某5过户给熊某50是为了给李某27保留购买的机会。李某27说不要后我打算将房子变现后入公司账，一直都没时间处理。

对于被告人陶某甲及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：

关于某26花园B栋某房产是否属于公共财物的问题，经查，该套房产转移登记至某5公司名下之前确曾经历过数次产权变更，期间还曾登记在某5公司员工郭磊的名下，现亦无证据直接证实某5公司受让该套房产是否支付对价。但是，该套房产已列入某5公司的固定资产，在该公司清算期间与其他固定资产一同进行账务处理，被告人陶某甲、证人李淑良、熊某50均确认该套房产系国有性质的某5公司所有，而且从陶某甲和熊某50为逃避检查，将该套房产无偿转移登记至某5公司上级公司某2公司名下的行为来看，该套房产明显属于国有资产，应当认定为公共财物，对辩护人所提该套房产是否属于公共财物存疑的辩护意见不予采纳。

关于被告人陶某甲该行为的定性问题，应认定构成贪污罪。首先，从客观行为看，陶某甲作为国有公司中负有管理国有资产职责的人员，在国有公司清算时利用职务便利，指示财务人员通过虚假做账、熊某50无偿受让和代持的手段实际控制了某26花园房产，该行为本身即已符合贪污罪的客观特某9。其次，在国家工作人员非法控制公共财物的情况下，认定是否构成贪污罪关键在于其是否具有非法占有目的，而以非法占有为目的包括将财物转归第三人非法所有。本案中，陶某甲虽辩称房产由熊某50代持是为了给李某27保留购买机会，但李某27证明陶某甲曾跟其说过将某26花园房产过户至其名下，其认为陶某甲应该是要将房子送给其以建立长远的个人关系和感情基础，并未提及陶某甲让其以优惠价格购买房产；李淑良证明事后听熊某50说过陶某甲将该套房产弄出来是想给李某27的。由于李某27是陶某甲上司且当时被提拨任用，无论从证据抑或情理角度分析，均可认定陶某甲故意使某26花园房产脱离国有公司控制的目的在于送给李某27，其行为之时具有非法占有目的，此时即已成立贪污，后续行为不能否定这一定性。在李某27明确表示不要该套房产后，期间熊某50虽将房产过户给上级公司某2公司，但陶某甲、李淑良均证实是因中央巡视组前来检查，熊某50和李淑良怕承担责任而为之。陶某甲虽辩称准备将房产变卖后入账，但实际上其知悉某2公司无法为房产建账，仍指示将该套房产登记在熊某50名下而非变现，从未告知熊某50、李淑良将变现房产入账，2009年直至案发包括在某2公司清算注销时亦未对该套房产进行处理。而且在此期间，除了直接参与操作的陶某甲、熊某50、李淑良，国有公司的其他领导和普通员工均不知道该套房产的实际控制状况，亦无任何会议文件和财务会计账册资料显示该套房产属于国有公司实际管理控制，可以认定将房产登记在熊某50名下并非公司行为。故，陶某甲不仅有使房产脱离国有公司实际控制的行为，从其一系列行为亦可看出其有侵吞房产的故意，符合贪污罪的犯罪构成，至于其是否实际使用房产对其行为定性并无影响。综上，对陶某甲及辩护人就该部分行为定性所提的辩护意见不予采纳，对辩护人调取新证据、要求证人郭磊、熊某50、李淑良、李某27、林某出庭作证的申请不予准许。

关于犯罪数额的认定问题，现认定被告人陶某甲侵吞了国有资产房产一套，本应以其实施贪污行为时即通过虚假做账套取房产时房产的价值来认定犯罪数额。由于欠缺该时点房产价值的相关证据，而现有书证反映某5公司是在没有收到房产转让合同所载该套房产购房款844，780元的情况下，将房产转移登记至熊某50名下，可将国有资产遭受的损失即844，780元作为犯罪数额来认定。

综上，被告人陶某甲作为国有公司某2公司、某5公司的管理人员，利用职务便利侵吞某5公司房产一套，其行为应定性为贪污罪，犯罪数额为844，780元。公诉机关该项指控成立，本院予以支持。

五、陶某乙控制的公司介入国有公司贸易环节部分

从2001年开始，被告人陶某甲在担任国有公司某2公司、某5公司、某7公司的实际主管领导期间，以上述国有公司名义从胜利油田获得巨额采油器材原料的供货合同和事先预支货款的特殊关照。同时，被告人陶某甲利用职务便利，安排其胞弟陶某乙控制的深圳市某20石油科技有限公司（简称深圳某20公司）、深圳市某21贸易有限公司（简称深圳某21公司）、深圳市某31生物技术有限公司（前身为深圳市瑞通达贸易有限公司、简称深圳某31公司）、深圳市某32进出口有限公司（简称深圳某32公司）、日照某33石油科技发展有限公司（简称日照某33公司）等五家公司，作为中间供应商参与国有公司与货源厂家或终端用户的交易环节，使得陶某乙控制的五家公司赚取巨额利润。经鉴定，五家公司销售利润为39，229，149.04元。

其中，2001年被告人陶某甲获悉某19（中国）絮凝剂有限公司（简称某19公司）能够生产满足国内油田生产需求和质量的采油原料聚丙烯酰胺（俗称干粉），即以某14下属公司的名义前往某19公司考察和洽谈订购。被告人陶某甲明知其所在的国有公司可直接向某19公司采购干粉转卖胜利油田赚取利润，却不直接与某19公司订立购销合同，而是安排陶某乙控制的深圳某20等公司作为中间供应商介入国有公司与某19公司之间的交易环节，故意增加不必要的交易环节以侵吞国有公司经营利润。现查明购销路径和获利情况的具体为：2004年2月至7月，深圳某20公司从某19公司购入干粉3500吨销往某2公司，销售利润为6，915，384.41元；2005年5月至6月，深圳某21公司从某19公司购入干粉1230吨销往某7公司，销售利润为2，843，381.06元，两部分共计9，758，765.47元，扣减单项购销货物应缴纳的城建税及教育费附加后为9，692，405.87元。本院审理期间，被告人陶某甲的亲属代为退缴9，758，765.47元

除此以外，被告人陶某甲安排陶某乙控制的公司介入国有公司贸易环节非法获利共29，536，743.17元，造成国有公司经营利润特别重大损失。本院审理期间，陶某甲的亲属代为退缴29，487，600.98元。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

（一）货源厂家的相关证据

1．某19（中国）絮凝剂有限公司

（1）证人夏美华的证言，证明：2001年至2008年我在某19公司任前台接待秘书、商务秘书。深圳某18、某20不是某19公司的代理商，但是最大的客户，业务量和发票量比较大，财务怕丢让我给送过发票，拿过一两次汇票。刚开始联系韩茹，后来韩茹让我联系李淑良。我还接触过他们公司的明月、段玉峰，还有个叫Erictao的。某19公司与深圳某18、某20的合同是总经理莫需柔和销售人员马旭负责谈的，他们的订单不是由某19公司发货，而是他们安排山东的车自提，山东联系提货的也是姓陶。我不肯定陶某甲是深圳某18、某20的老总，但是我知道他是代表两家公司来的，他来某19公司参观过，我和他、莫需柔一起吃过饭，当时某19公司北京办事处法语翻译李晓辉在场。

（2）证人李晓辉的证言，证明：2001年开始在某19公司北京办事处任销售员，2009年底至今任销售总监，负责销售工作。深圳有个很大客户叫深圳某18、某20，开始是深圳某18来购货，后换成深圳某20，两家公司都是向某19公司购买聚丙烯酰胺供给胜利油田。深圳某18、某20见过陶总叫陶某甲，还有Erictao叫陶某乙，他俩是兄弟。

2001年陶某甲来过泰兴参观某19公司工厂，当时某19公司一年销售量就三百吨，他们一来就采购上千吨，是很大的客户，穆需柔很重视要亲自接待洽谈，把我从北京叫过来当翻译。陶某甲当时来考察和洽谈的主要内容是了解某19公司泰兴工厂的生产能力、产品品种和质量，还说他们公司的采购量比较大。我们也向他了解到陶某甲是代表某14来的，他以前在胜利油田工作过。他们公司采购絮凝剂供应给油田使用，并且说以后由陶某乙代表他们公司来洽谈、签合同等具体事务。陶某乙最终用深圳某18、某20和我们公司签合同，我不知道两家公司是否某14下属公司，不是我们公司的代理商。发货单可以看到陶某甲、陶某乙的公司从某19公司购买干粉是供给胜利油田用的。某19公司没有跟胜利油田直接签订过合同做过干粉业务。我不知道某2、某5、某7等公司。

2．江苏曙光格兰特钻杆有限公司

证人梅友锋的证言，证明：1999年到江苏格兰特任业务员，公司生产供油田使用的石油钻杆，我负责山东销售。我们主要和金柱钢管和金生广业有业务往来，都是跟王某28联系商谈，货都发往胜利油田。2000年左右我们直接跟胜利油田发生业务，货款付得比较慢，一两年后胜利油田就不直接在格兰特买货。后金柱钢管找到我购买钻杆，付款很快有时还预付款，一发货马上付余款。我不知道某7、深圳某21和某2等公司，不认识孔某8和陶某乙。

3．临沂金柱钢管有限公司、临沂金生广业贸易有限公司（简称临沂金柱公司、金生广业公司）

证人王某28的证言，证明：金柱钢管于2000年某月成立，由我和妹夫徐彦明经营管理。我和陶某甲谈好合作，由某2通过传真等方式提出采购意向，跟金柱钢管签订合同订货并打预付款，金柱钢管采购再根据某2指定收货地点发货。深圳某18成立后加入到中间环节，成立半年左右陶某甲让我将深圳某18给陶某乙经营管理和控制，金柱钢管跟某2、某5做生意都必须经过深圳某18。深圳某20开始法人是陶某甲，后来是陶某乙控制。华宝钢管是2003年底成立，主要跟陶某甲的某7做生意，与某12有生意往来。金生广业是2004年初成立，记不清与哪些公司有业务往来。

金生广业、金柱钢管和江苏格兰特做过石油钻杆贸易，我们作为中间商采购后卖给用货单位。深圳某21有笔给金柱钢管的货款，记不清具体业务情况。深圳某21应该是陶某乙的，在深圳与我有业务往来的除某2基本上就是陶某乙的公司。

4．东营市山东大陆装备石油装备有限公司（简称山东大陆公司）

证人徐学东（山东大陆公司总经理）的证言，证明：公司成立后主要做胜利油田生产所需的钢管内贸生意。2004年10月公司与深圳某21有笔货款总值12，949，703.67元的光管买卖业务，当时我没有直接和深圳某21洽谈，应该是胜利油田方面确定采购计划后要求我公司先和深圳某21签订合同，再由深圳某21转卖给胜利油田。当时有个说法，胜利油田在全国各地包括深圳有办事处，物资供应处与这些办事处或下属公司签订贸易合同再转卖到胜利油田，从中截取一定利润维持各地办事处人员工资及日常经费，不确定我公司与深圳某21签订合同是否该原因。我不认识陶某甲、陶某乙、常某9，听说过孔某8但未接触过。

（二）终端客户的相关证据

1．某12

（1）证人卜照坤的证言，证明：1991年至2004年我任供应处副处长、处长。某2和某5是胜利油田进口物资固定的供应商，都是陶某甲担任总经理。某14、某15分家前，两家公司一直为石油系统采购生产所需的进口物资。分家后某15内部没有拥有国外物资进口权的公司，胜利油田延续将两家公司作为供应商。都是以进口代理的形式，没有以买断形式发生业务。郭磊、曹琦、刁宏某、曹翀都是胜利油田领导的子弟，都在陶某甲的某2工作。未与陶某甲的弟弟陶某乙及其公司做过业务。

（2）证人张圣的证言，证明：2001年某月至2003年10月我任国外科副科长、科长，当时处长是卜照坤。我接手国外科工作以来，大宗进口钢材及化工材料都是向某2和某5采购。一是当时拥有贸易进出口权的公司不多，某2和某5很早就与国外科有业务往来，领导也都同意合作。二是二公司总经理陶某甲曾当过主管业务副处长，对物资采购比较熟悉。三是卜照坤和陶某甲曾共事，当时处长刘维民、郭长玉的儿子刘兵、郭磊是陶某甲公司员工，又是日照老乡，供应处所有进口采购计划都向陶某甲公司采购理所当然。

国外科得到采购计划向主管业务副处长及处长汇报，通知陶某甲两家公司采购的计划意向，主要是向郭磊、曹琦发采购进口物资额意向传真。业务最终确定后由郭磊、曹琦、曹翀、刁宏某来签订合同，由两家公司反馈所需采购进口物资的几个国外厂家或供货商的价格，由国外科上报处长确定，基本不存在与两家公司价格意见不合。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

国外科根据某2SPTD（2000）-358A／B／C／D／E的五份合同，申请预付24084万元货款。正常来说进口贸易和国内贸易不可以互相冲销，为何上述预付款被国内贸易货款冲销要问财务科。某2与胜利油田关系很特殊，业务员、财务和领导大部分都是油田出去的，陶某甲和油田领导关系非同一般。上述进口代理依据的贸易合同是虚假的，目的就是让某2在与胜利油田做国内贸易时拥有本金，用原本属于胜利油田的资金用作以国内贸易形式购买进口物资再转卖给胜利油田，赚取贸易差价。

我经手的只有与某2、某5的业务往来，没有某7。我没接触过陶某乙，国外科也没有与陶某乙联系做过业务。孔某8在某7当总经理，常和我联系打听采购计划。常某9原在油田财务处工作，后跟陶某甲到深圳工作负责与油田货款结算。

（3）证人何磊的证言，证明：1999年某月至2005年8月我在化工材料科任副科长、科长。2000年开始某14、某15分家，供应处领导要求由国外科负责签订的通过国内代理商从国外进口化工材料的采购合同改由化工科签订及执行结算。化工科向某2和某7采购过进口干粉，国外科将外币价格提供给化工科换算成人民币价格，结算时还要给某2、某7合同总价1%至2%代理费。我记得郭磊曾代表供应商办理进口干粉的合同手续。

化工科在合同约定预付货款以及货源紧俏时会预付供应商货款。某2合同号SPTD（2000）-358A和358B付款资料所附《干粉发货明细表》注明我同意以国内贸易方式签订的合同款与采购进口干粉发生的预付货款冲帐，但并没有我的签名。孔某8曾到化工科办过干粉业务，介绍自己是某7的；陶某甲曾任供应处副处长，离任后没有直接谈过业务；王某28曾到金属材料科发生过业务；不认识陶某乙。

（4）证人付衍梁的证言，证明：1999年6月至2007年5月我先后任审计科科长、财务科主任、副总会计师。供应处从国外进口货物发生的预付款，是不可以与从国内采购发生的货款进行冲帐结算。委托某2采购进口干粉的五份合同（合同号为SPTD（2000）-358A-E）支付了五笔预付款，我认为当时预付国外科的货款占用供应处资金，为保证资金安全、减少资金占用，经过业务科室同意，财务科就以供应处与某2签订的国内贸易合同应付货款抵冲供应处预付给某2签订的国外进口贸易代理合同预付款。

（5）证人刁宏冬的证言，证明：我在国外材料科工作时与某2发生过业务，通过某2代开信用证进口材料，与郭磊和董翀联系。2003年至2004年胜利油田开发处组织进行三次采油需要干粉，向化工材料科推荐某7，我们就向某7购买干粉，与孔某8、常某9、郭磊联系，不清楚为何郭磊代表两家公司。不认识王某28和陶某乙。

（6）证人傅广某的证言，证明：1999年10月至2010年初我在金属材料科任科员，刚到供应处时陶某甲任副处长。除购买量大的需要招投标外供应商都由科长指定。我经手过与某7、某2、山东华宝的业务往来，山东华宝是与王言波联系，郭磊代表某7、某2签合同，时间没有交叉。不认识孔某8、常某9、陶某乙。

（7）证人刘景亮的证言，证明：2002年某月至2010年11月我在金属材料科任科员。期间经手过与山东华宝业务往来，与王言波签订采购合同；还经手过与某5业务往来，该公司业务员郭磊到供应处签订合同。不认识陶某甲、王某28、孔某8、常某9和陶某乙。

（8）证人靳凯的证言，证明：2002年8月至2006年7月我在金属材料科任科员。期间经手过与某7、某2、山东华宝的业务往来，王言波分别代表三家公司签订合同，这些供应商都是我确定的。不认识陶某甲、孔某8、常某9和陶某乙。

2．胜利油田东胜工贸有限责任公司（简称东胜工贸公司）

（1）证人李富军（总经理）的证言，证明：2001年我代表公司前往深圳与陶某甲商谈购买石油套管有关业务和签订合同，当时从油田听说陶某甲的某2有石油套管进口业务而且价格便宜。我公司与深圳某20、某32签订购买金额为3609万元套管的三份合同我没经手，应是王化增签字经手的。当时代表两家公司第一次来签订合同的有陶某甲下属常某9，应该是陶某甲或常某9向我打过招呼说两家公司也是陶某甲的公司，所以才会相信与之签订合同并支付货款。我们觉得陶某甲是国企负责人，代表的两家公司应该也是国企，如果知道不是国企肯定不会签订合同。我不认识陶某甲及其家属，不认识陶某乙。

（2）证人王化增（法定代表人）的证言，证明：2001年李富军代表我公司前往深圳与陶某甲的某2签订购买石油套管的合同。我公司与深圳某20、某32签订的三份合同是我签名，因具体内容和细节由经理和业务员把关，签订时间与李富军去深圳联系陶某甲签订合同间隔较长，李富军亦未和我特别提起两家陌生公司的来历，所以我相信李富军的审查直接在合同上签字。

（三）某2、某5公司的相关证据

1．证人杨观明的证言，证明：1991年至2005年我在某2、某5任副总经理、总经理。两家公司的业务、财务和人事决定权都在陶某甲手中，与胜利油田的大额业务都是陶某甲接回来后再分给业务部门办理。某2都是做油田物资方面代理进口业务，一般收取1.5%代理费，只做外贸，某5期间有做内贸。不知道有其他公司或人员以某2、某5名义与胜利油田签订合同，交纳5%结算费赚取合同差价的情况。公司与油田的业务货源是我们公司组织的，据我所知没有公司以外的公司或个人负责组织货源的情况。

2．证人王晓民的证言，证明：1999年至2005年我先后在某2、某2和某49酒店任职。某2主要做油田物资进出口业务，一种是代理进口，一种是买断即跟外商购货后销售给油田，还有做内贸。某2业务都由陶某甲负责，其他副总都是挂名。不知道存在业务员替公司招揽采购业务，留存3%至5%利润给公司，业务员负责采购货源的业务模式。据我所知公司与业务员有承包合同，业务员完成基本业务量后公司发给工资和报销费用，同时根据业务量给予奖励。

3．证人林某的证言，证明：1997年某月至2004年某月我任某2财务副经理、经理、副总会计师。陶某甲担任某2和某5总经理，两家公司专门从事油田器材进出口业务，大部分是油田所需钢材、采油添加剂如干粉之类等代理进口业务，主要是从国外采购，贸易方式分为买断和代理。陶某甲比较强势，管理人事、财务，大的业务还是陶某甲代表公司层面去油田商谈。陶某乙是陶某甲弟弟，不清楚他控制的公司情况，深圳某18与我公司应该有业务来往，对某16、某20、某21、某32、某31等公司没印象，和我公司无业务往来。

某2内贸赚取的是差价，不收取手续费。结算由业务员拿两份买断的买卖合同来财务备案，我们向供货商汇款，供货商组织货源直接向油田等最终用户供货，业务员或常某9用供货商的销售发票向最终用户收取预付款或结算货款。某2对某2每年承包总任务大约是200万元，制定内部承包经营体制并将承包任务对下逐级分解，规定部门或个人贸易业务所得，在完成承包任务并扣除已发工资和相关费用后，剩余利润由承包的部门或个人支配。

我作为财务负责人不知道公司存在业务员揽来业务按交易额5%作为利润留给公司，其他利润由业务员或其他私营公司赚取的模式。这种模式按理来讲是不能摆在台面上公开的，因为业务员从公司领取工资和奖金应该替公司争取最大利润，不应该截留公司的利润。

4．证人郭磊的证言，证明：1998年至2006年我在某2和某5任业务员、业务一部副经理、经理。我和曹琦、董翀的父亲都是胜利油田领导，为了更好地承接进口物资代理业务，陶某甲找我们到某2、某5专门负责接洽胜利油田业务。公司业务由陶某甲直接管理，业务一部直接向陶某甲汇报工作。业务一部专为胜利油田所需物资做进口代理业务，也包括国内物资贸易。陶某甲曾在某12任职，与供应处比较熟，物资信息都是陶某甲告诉我的。每次陶某甲都会将油田所需购买的进口物资技术参数情况资料、报价单等交给我，让我与国外科科长张圣联系洽谈合同。国内贸易则吩咐我找钢材科长王政明或化工科科长何磊签订合同，陶某甲已就物资采购的规格、价格事先与油田沟通好。我根据陶某甲提供的价格、数量、技术参数等信息资料与张圣洽谈，价格很少会修改。我只负责签订合同环节，不参与供货、验货、结算等履行合同环节，结算由常某9负责。

2003年陶某甲让我以某7名义到胜利油田洽谈签订物资采购合同。该公司是陶某甲控制的，孔某8任总经理，签订合同的流程跟我代表深圳公司相同。采购合同都是内贸，是钢材、干粉等油田生产所需物资，价格都是我签订合同前就确定，应该是陶某甲和胜利油田事前谈好的。我只负责代为签订合同而未参与洽谈和履行合同。

陶某乙是陶某甲弟弟，未在某2、某5、某7工作过。陶某乙从美国回来后，陶某甲多次叫我去他办公室在一些合同上代表某2、某5、某7签名，是与陶某乙公司的贸易合同，后续履行环节我没参与。大概就是通过这个合同签订，把某2、某7与胜利油田签订的采购合同，名义上转由陶某乙的公司组织货源。实际上陶某乙在整个贸易环节没做什么工作，具体合同签订、货源组织及货款结算等都是某2、某7负责，陶某乙没有组织货源，这些合同是虚假的。某2和某7一直都做这类贸易生意，货源资源比较多，陶某乙的公司都是新公司，货源资源肯定要依赖某2或某7，至于陶某甲怎么操作我不清楚。陶某甲这么做是为了让陶某乙的公司赚取其中利润，其实就是陶某甲对陶某乙的一种利益照顾。我签订的合同中陶某乙控制的公司有深圳某20、某32、某21、某31（更名前为深圳瑞通达）等深圳公司和日照某33。陶某甲还曾让我以深圳某20、某32、日照某33业务员的名义签订过合同，记不起对方公司，实际上我没去洽谈和联系过业务。

我从未听说过其他人以公司名义与胜利油田签订合同，交纳5%结算费赚取差价。我和陶某乙没有合伙做生意，二人未商议过以陶某乙公司名义向供应商采购物资，转卖给某2或某5再转卖油田。

5．证人董翀的证言，证明：我父亲董丕久是胜利油田原党委书记。2001年至2005年我在某2业务三部任副经理。胜利油田采购进口物资主要通过某2代理，我经手主要是代理进口业务。主要跟胜利油田国外科联系，都是些石油设备、钢材、化工材料如干粉等。钢材、干粉属大宗物资，每年都有很大的量，我曾听说也有做买断或内贸。我、郭磊、曹琦、刁宏某没做过干粉，听郭磊说干粉是陶某甲在做。不清楚有无其他公司支付管理费通过我们公司跟油田做业务。有时胜利油田会告知采购计划或意向，有时我们找胜利油田的人了解，我不觉得拿业务需要很费心。因为陶某甲原来在国外科当领导，我和郭磊的父亲都是胜利油田领导，关系比较熟悉，加上我们又是某14企业。公司对落实货源没有具体安排，不知道谁组织货源和办理信用证，陶某甲没有对我说过谁联系的业务就由谁去落实货源采购。公司几个业务部门主要都是承接胜利油田的物资采购业务，由陶某甲平衡协调分配。陶某乙是陶某甲弟弟，在与胜利油田业务中陶某乙没参与。我不知道深圳某18、某20、某32、某31等公司，与之没有业务往来。

6．证人曹琦的证言，证明：我父亲曹辉峰曾任胜利油田管理局局长。我曾在某2和某5任业务部门副经理、经理。某2、某5主要和胜利油田做进口代理业务，收取代理费。采购信息是油田提供，供应商是油田找的，不需要我们组织货源。我经办的业务两三年中只有一两笔国内贸易，我从未做过干粉进口代理或国内贸易。我从胜利油田得到的信息是每年都有进行大量干粉采购，但进口干粉业务没有纳入各部门考核指标，干粉应该是常某9单做。

一些公司没有进出口代理权或资质，要想跟油田做业务就通过我们公司，结算时给我们业务额5%至8%管理费。这种属于内贸，都是一些供应配件、小的化工产品和设备，都是山东东营一些公司，没有深圳公司，陶某甲没有介绍或指定过这样的业务。我们公司没有直接向生产商采购，都是跟外商在国内的代理商采购，陶某甲没有向业务部门提出谁经手联系承接的采购业务就由谁负责组织货源。我认识陶某乙，我经办的胜利油田采购业务和陶某乙没有关系。我不清楚深圳某20、某21、某32、某31、日照某33几家公司，不知道与公司业务有无关系。

7．证人刁宏某的证言，证明：我父亲刁可福曾任胜利油田供应处书记，弟弟刁宏冬在供应处化工科当科长，2001年至2007年我在某2、某5业务二部当业务员。业务二部主要负责胜利油田，我只负责外贸，部门没有做过钢材、干粉业务。我负责的业务不存在其他人以某2或某5名义与油田签订合同，不清楚有无人以此种方式交纳5%结算费赚取合同差价。陶某乙是陶某甲弟弟，我没有与陶某乙公司做过生意，在我与胜利油田商谈争取业务中陶某乙没参与。货源由我们公司直接从供应商购买，有时油田会选两三家给我们，陶某乙和他公司没有参与组织货源。陶某甲没有与业务员说过谁联系的油田采购业务由谁负责组织货源。不知道我公司与胜利油田的业务中有向深圳某20、某21、某32、某31、日照某33等公司采购货物的情形。

8．证人宋大立的证言，证明：1998年某月至2006年1月我在某2和某5业务部工作。签订物资采购合同的意向需要跟油田的人搞好关系获取采购信息，有些是业务员从油田处得知，然后要去谈、去争取才能完成这笔业务；有些是陶某甲直接安排我们业务员执行，这笔业务陶某甲此前已和油田方面谈好，外贸和内贸都有这种情况。我做的业务都是我们公司人员直接找供应商组织货源，不会找其他公司或个人从供货商进货后卖给我们公司再给油田这样中间多一个环节。没听说过有人以公司名义与油田签订合同交纳结算费赚取合同差价的情况。陶某乙是陶某甲的弟弟，我没有与陶某乙的公司签订过合同，未与深圳某20、某32、某21、某31、日照某33等公司签过合同。

9．证人苏君安的证言，证明：我曾在某2、某5、某2任业务员。外贸由油田跟供应商谈好货物和价格，我们只负责代理进口，没做过内贸。不知道有无他人以某2、某5名义与油田签订合同，交纳结算费赚取合同差价的情况，不知道存在跟其他公司签合同由其他公司采购货物再卖给油田的情况。不认识陶某乙。

（四）深圳某20公司、深圳某32公司、深圳某21公司、深圳某31公司、日照某33公司的企业档案资料及相关人员的证言

1．深圳某20公司

（1）深圳市市场监督管理局提供的深圳某20公司企业档案资料，证明该公司成立于2001年某月，股东为济南市新融典当行有限责任公司（法定代表人为李长亮）和深圳市胜利实业发展有限公司，法定代表人和执行董事为陶某甲，监事为常某9，经办人为熊某50。2003年某月更名，法定代表人为孔某8，董事为孔某8、陶某乙、王某28。2005年8月注销，清算组成员为韩茹、段玉峰、明月。

（2）证人李长亮的证言，证明：与陶某甲曾是胜利油田同事，2001年应陶某甲要求以新融典当行名义参股成立深圳某20，做挂名股东。

（3）证人王晓民的证言，证明：某2设立有深圳市胜利实业发展有限公司，是跟胜利油田联营设立的公司，我是法定代表人。不知道有深圳某20，相关成立文书的签名应该是熊某50拿给我签的。

（4）证人韩茹的证言，证明：丈夫刘某在某2、某5和某2工作。我在深圳某18当会计时开发票见过深圳某20这个名，去过他们公司见过会计明月、出纳段玉峰，我不是该公司清算组成员。

2．深圳某32公司

（1）深圳市市场监督管理局提供的深圳某32公司企业档案资料，证明该公司成立于2001年6月，股东为深圳市宁晟进出口贸易有限公司和深圳市丰灵咨询有限公司（法定代表人分别为韩亚涛和熊某50）。2001年8月深圳宁晟公司将股权转让给韩亚涛。2003年6月深圳丰灵公司将股权转让给熊阳生。2005年某月韩亚涛将股权转让给深圳某16公司，熊阳生将股权转让给陶某乙，法定代表人、执行董事为王某50，监事为段玉峰，总经理为陶某乙。同年5月陶某乙将股权转让给韩茹，韩任总经理。2007年11月注销，清算组成员为韩茹、段玉峰、明月。

（2）证人熊某50的证言，证明：2001年我和丈夫韩亚涛商量决定注册深圳某32做代理业务，股东是丰灵、宁晟公司。韩亚涛从事很短时间的服装、鞋等进出口代理业务，后上班没时间打理，我也进入某14系统上班。陶某甲说过我们不能在外面做业务，且当时陶某甲要注册公司，我便将深圳某32转给陶某乙。陶某乙后来是该公司实际控制人。

（3）证人韩亚涛的证言，证明：2001年我想做进出口业务所以成立深圳某32，2003年转给他人，2013年问熊某50才知道是转给陶某乙。

（4）证人韩茹的证言，证明：好象听过深圳某32，不知道自己是该公司股东、总经理、清算组组长。股权转让协议、董事会决议、清算报告应该是熊某50拿给我签名，刘某跟我说过熊某50找我帮忙签字。

3．深圳某21公司

（1）深圳市市场监督管理局提供的深圳某21公司企业档案资料，证明该公司成立于2002年某月，股东为郭连星和明月，法定代表人和执行董事为郭连星，监事为明月。2004年某月申请变更，董事为郭连星、段玉峰、孔飞飞、韩茹，经理为陶玉录。2005年11月注销，清算组成员为李英、段玉峰、明月、郭连星。

（2）证人郭连星的证言，证明：在深圳某21担任过董事长或总经理之类的职务，当时是王某28让我担任。2002年我找到在胜利油田供应处工作的表哥王政明，让他帮我找陶某甲看有无赚钱的生意，陶某甲让我和王某28成立公司跟胜利油田做采购业务赚钱。我没出资，印象中是王某28出资。深圳某21我只去过一两次，我没参与日常管理和经营，但在与胜利油田做有关采油器材生意过程中，我曾经陪王某28到胜利油田供应处、下属企业争取订购合同、协调有关事宜。

深圳某21的贸易流程是，先以陶某甲所在的深圳公司名义从胜利油田争取有关采油器材和原料的订购合同，然后陶某甲所在深圳公司向深圳某21订货，深圳某21再直接或通过王某28的公司向生产货源厂家订购产品，实际就是让深圳某21插入贸易环节从中赚取一道差价。深圳某21经营期间，王某28分给我将近150万元和一辆40万左右的丰田霸道车，我认为王某28是以深圳某21分红名义送给我的。该公司实际管理经营者我认为是王某28，不清楚陶某甲有无参与管理经营。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

（3）证人孔飞飞的证言，证明：我不知道为何成为深圳某21董事，总经理聘任书上不是我本人签名。

4．深圳某31公司

（1）深圳市市场监督管理局提供的深圳某31公司企业档案资料，证明该公司于2004年5月成立，初始设立名称为深圳市瑞通达贸易有限公司，股东为李英和郭磊，法定代表人为李英，王某50办理登记。2006年某月更名为深圳某31公司，股东变更为王春玲和魏晓蓉，法定代表人为魏晓蓉，明月申请变更登记。2009年2月注销，清算组成员为魏晓蓉、王春玲、刘某。

（2）证人郭磊的证言，证明：陶某甲曾向我借我妻子李英身份证注册了深圳瑞通达，陶某甲说该公司主要是做些贸易生意没有风险。后来陶某甲多次交待我用该公司名义与供应商签订采购合同，再转卖给某2、某5或某7。深圳瑞通达是陶某甲或陶某乙控制的，每笔业务签订都是陶某甲吩咐的，贸易业务所得不属于我和妻子。他们想通过签订虚假合同的方式作为组织货源赚取差价，但陶某甲不想让人知道，他不方便出面和供应商签合同，所以让我出面代表深圳瑞通达等公司，目的是赚取贸易利润归陶某甲或陶某乙所有。

（3）证人李英的证言，证明：2004年郭磊说陶某甲要成立公司需要借用我的身份证，后说是以我名义担任法定代表人办理工商登记，熊某50拿材料给我签名，公司名称是深圳瑞通达。我没有出资，投资事项都是熊某50操办，后转让股权给王春玲和魏晓蓉也是熊某50让我签的。我不知道郭磊为何是该公司股东。我在深圳某20上班，郭磊说陶某甲让我兼任深圳瑞通达财务，熊某50将公章和财务章交给我，2005年我因要做手术将账册、印章交给熊某50。我和郭磊没有参与深圳瑞通达管理和经营，公司更名为深圳某31、法人变更为魏晓蓉我都不知道。

（4）证人魏晓蓉的证言，证明：我丈夫熊阳生的姐姐是熊某50。不知道为何我是深圳某31法人代表，我没有在该公司上班。

（5）证人刘某的证言，证明：2001年10月至2009年8、某月我在某2、某5、某2综合业务部当文员。2008年底陶某甲的弟弟陶某乙找我帮他办理深圳某31等公司注销，一些银行账号、税务注销、一些公司网上纳税申报和年检。这些公司应该是陶某乙的，工商资料都由陶某乙保管，交给我帮纳税申报、注销等。2008年5月，陶某乙叫我帮办理深圳某31对某7的两笔转账。

5．深圳四家公司参与运作人员的证言

（1）证人熊某50的证言，证明：深圳某20是陶某甲叫我去注册的，股东是陶某甲定的，我认为是陶某乙和孔某8经营该公司。深圳某32是我成立经营进出口代理，后转让给陶某乙，该公司是陶某乙在经营管理。深圳某20、某32没有业务员跑业务，只有会计和出纳记账和跑银行。

深圳某21是陶某甲交代我去注册的，陶某甲拿了郭连星身份证给我，还叫我找明月或段玉峰拿身份证，叫我注册完资料交给明月、段玉峰。该公司没有业务员跑业务，只有明月和段玉峰任会计和出纳。

深圳某31是我和郭磊注册的，是陶某甲交代我去注册。该公司原名深圳瑞通达，股东是郭磊和李英，后更名为深圳某31，法人换成我弟媳魏晓蓉，手续应该是陶某乙交代明月办理的。该公司是陶某乙在经营管理，没有业务员从事业务，只有明月和段玉峰任会计和出纳。

深圳某20、某21、某31等公司没有业务员如何从事贸易业务我不是很清楚，当时我经常陪明月和段玉峰到国税局开发票，从发票内容知道上述壳公司是从事干粉和钢材业务。因为发票量比较大，陶某甲交代上述壳公司需要我帮忙就过去帮忙。

陶某乙管理或控制的公司有某20、某32、某31、某16、某17等，某16、某17没做业务。深圳某21不知道是否陶某乙管理或控制，但会计是明月、出纳是段玉峰。深圳某20、某32、某31与陶某甲的公司有业务往来，是做钢材和干粉贸易，我不知道陶某甲是否有提供帮助。

（2）证人李淑良的证言，证明：2004年我在深圳某20任会计。当时我通过同事介绍认识陶某甲，陶某甲觉得我工作还可以就叫我去深圳某20，陶某甲介绍陶某乙是负责人。我当财务主管负责管理费用，日常工作是陶某乙安排，工资待遇是陶某甲跟我谈的。当时段玉峰任出纳、明月任会计，此前韩茹也任会计。深圳某20经营干粉、钢材类贸易，来源应是进口的，当时有海关发票还要办抵扣手续，还有部分是国内厂家，进项发票是陶某乙交给我的，干粉、钢材卖给某7。深圳某20没有业务员，实际控制人是陶某乙，日常具体事务都是陶某乙安排操作。2004年下半年李英到深圳某20工作，2005年某月我到某5办公。

深圳某20注销前我偶尔去帮忙，注销后的业务由深圳某32承继，也是陶某乙在管理，员工有明月、段玉峰、韩茹。陶某乙有时叫我过去帮看下费用报销和税务。深圳某32向东胜工贸销售石油套管的两份合同上“李淑良”是我签的，属于深圳某20业务延续。该业务不是我接洽，是陶某乙临时让我签，合同执行我未经手。深圳某20向东胜工贸销售石油套管的三份合同我没有经手，该三份合同执行时发现实际数量有差异，陶某乙便让我以深圳某32名义承接深圳某20的该三份合同业务。

我不清楚深圳某21、某31的情况，日照某33好象是陶某乙的公司。

某5没有采取结算平台的方式，没有其他公司或个人以某5名义签订合同并由某5支付预付款和结算，收取不低于合同交易总额5%手续费。陶某乙的公司或个人没有与某5进行过结算。对于某5而言，其与深圳某20发生的交易完全无必要，因为技术能力和资信保障上，某5完全有能力直接找货源厂家购货。

（3）证人明月的证言，证明：2000年底熊某50介绍我去深圳胜瑞通兼职会计，该公司主要经营石油器材贸易如钢铁，实际控制人是陶某乙，出纳是段玉峰。2001年下半年陶某乙安排我和段玉峰去深圳某30，该公司是陶某乙的，业务和深圳胜瑞通一样。2002年陶某乙说要成立某21公司叫我挂名做股东，实际老板是陶某乙，我当会计、段玉峰当出纳。2003年底或2004年初我在陶某乙的深圳某20做会计，段玉峰任出纳，李淑良任财务经理。2005年6月，陶某乙叫我去深圳某32做会计，老板是陶某乙，李淑良任财务经理。我同时还在陶某乙的深圳鹏联做会计。陶某乙是上述六家公司老板，都是陶某乙交代我做事。这些公司没见过货也没见过业务员，但收到或开过增值税发票。进项发票平常是陶某乙拿回或快递寄来，很多都是山东寄过来。从发票看是做与油田有关的物资贸易，如钻杠、与钢材有关的、絮凝剂。

六家公司主要与胜利油田有业务往来，购销发票反映与某19公司有业务往来。某2和某5与陶某乙的公司有资金往来，跟某20和某32资金往来概率高一些。我感觉公司每笔生意都有利润，但开支费用很大，所以净利润很少基本是亏本的。深圳某31是深圳瑞通达变更的，不记得为何变更登记资料中有我签名，如有人叫我办理应该是陶某乙，我没做过该公司会计。陶某甲曾到过陶某乙公司一两次。我曾帮陶某乙办过深圳某18、贝尔高、某31等公司的工商登记。

（4）证人段玉峰的证言，证明：2001年至2008年我在深圳某20、某32、某21、某31、鹏联任出纳。五家公司老板是陶某乙，是陶某乙管理、吩咐我做事、发奖金给我，交待我转账、提款。还有一些陶某乙控制的公司我帮忙跑腿转账或取现。五家公司员工有我和明月，明月任会计，还有李英、韩茹。陶某乙控制的公司中深圳某20、某21、某32、某31、鹏联有实际业务，几个公司都有开增值税发票，都是写钢材、聚丙烯酰胺之类的化学品和石油有关的货物。这些货物从各地采购，也会在这几家公司间倒卖，最后销往山东主要是某7。公司没有专门业务员，业务好象都是陶某乙谈的。上述业务应有盈利，都用于支付员工工资、奖金、房屋租金及报销款，另外的应该是陶某乙通过提现或转账取走。2006年我曾按陶某乙的指示到银行为深圳某31开户。陶某乙曾带熊某50和李淑良来看账，每隔一段时间李淑良会来对账。我曾做过出纳的公司，与青岛、临沂特别是某7有资金往来。

（5）证人李英的证言，证明：丈夫郭磊介绍我到深圳某20工作，当时说陶某甲的公司需要会计，都是在陶某乙负责管理安排我们工作。深圳某20做贸易类，干粉占主要，从国内外厂家购买销售到某7。我根据进项和销项发票记账，进项发票都是陶某乙给我的。公司有五名员工，陶某乙负责全权管理，李淑良是财务经理，明月负责开票报税，段玉峰是出纳，没有业务员。深圳瑞通达和深圳某20办公地点一样，员工就我一人，财务资料我都放在深圳某20自己办公桌里。陶某甲和郭磊说让我当兼职会计，该公司没有开展实际业务，每月税务零申报。

6．日照某33公司

（1）山东省工商行政管理局提供的日照某33公司企业档案资料，证明该公司成立于2003年某月，股东为某7公司和深圳某20公司，法定代表人、董事长、经理为孔某8，董事为王某28、常某9，监事为孔飞飞。2007年1月深圳某20公司将股权转让给深圳某16公司，董事为孔某8、陶某乙、常某9，监事为安源、代方秀、孔令青。7月某7公司将股权转让给深圳展枫公司，法定代表人、董事长为常某9，董事为陶某乙、孔令青。2011年某月该公司因未年检被吊销。

（2）证人安源的证言，证明：2007年受高中同学陶某乙的邀请在日照某33担任副总经理和监事，公司只有出纳孔令青、会计代方秀和司机陶玉高。孔某8或常某9是董事长，陶某乙是总经理。我感觉是陶某乙在管理，但他很少来公司，平时工作由我负责。我偶尔出几趟差都是去济南办理年检和登记变更等事宜，公司没有实际联系开展业务。

（3）证人代方秀的证言，证明：2004年至2006年我在日照某33担任兼职会计。管理人员有陶某乙和安源，安源应该是听陶某乙的，因为我开发票、做会计账、发放工资等都是听陶某乙管理和指示。公司还有出纳孔令青和司机陶玉高。陶某乙曾要求拿我身份证办理手续让我担任监事，我没有履行实际职务。我曾按陶某乙指示开过两、三次干粉的发票，听说好象是从国外购买的，卖给某7，我记得还出差给对方送过发票。当时公司为这几单干粉专门聘请四五个临时工在日照河山镇一粮食仓库更换干粉包装。我记得深圳某20跟我们单位有发票往来。我公司人员很少，同事间很少谈到具体的经营业务或是盈利状况。

（4）证人孔令青的证言，证明：2006年经哥哥孔令奎的同学陶某甲安排到日照某33做出纳，负责到银行办理汇款、转账等。公司法人是孔某8，老总有陶某乙和安源，有时陶某乙指示安源做事。我未担任过董事和监事。我办理转账手续都是听陶某乙的指示，公司没有业务员。我听会计聊起过会开出销售发票给青岛公司，好象是化工之类。

（五）鉴定意见

1．广东某司法会计鉴定所出具的某司法鉴定所（2013）会鉴字第081号司法鉴定检验报告书，检验结果为：某20公司销售利润为24，568，526.86元；某32公司销售利润为3，370，822.53元；某21公司销售利润为7，387，157.63元；某31公司销售利润为1，414，803.51元；日照某33公司销售利润为2，505，055.91元，五家公司销售利润共39，246，366.45元……

检验过程：（一）销售利润测算方法：1．会计核算规定，根据提供的资料，五家公司的主管业务均为商品销售，其销售利润计算公式为：销售利润=销售收入-销售成本-销售税金及附加。五家公司均为增值税一般纳税人，其销售税金及附加只包括城市维护建设税和教育费附加，不包括增值税。……

说明：增值税纳税申报表反映某20公司发生运费4，619，900元，某21公司发生运费3，341，891.46元，该运费属销售费用，本报告在测算销售利润时不纳入销售成本的范围。

附注：因无日照某33地税纳税申报表，销售利润未考虑“销售税金及附加”的因素，按增值税纳税申报表反映的销项税额、进项税额推算应缴纳的城建税4304.35元、教育费附加12，913.06元。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

2．关于上述司法鉴定检验报告书的补充说明，内容为某21公司、某20公司、某32公司购销干粉、石油套管的销售利润共计16，545，183.92元：（1）某21公司、某20公司从某19公司购入干粉销往某7、技开公司销售利润合计9，758，765.47元。其中①2005年5月至6月，某21公司从某19公司采购干粉1230吨销往某7，该业务某21公司销售利润为2，843，381.06元。②2004年2月至7月，某20公司从某19公司购入干粉3500吨销往技开公司，该业务某20公司销售利润为6，915，384.41元。……

上述销售利润的计算，未涉及销售税金及附加，销售税金及附加是按月计缴而非按单项购销货物计算，若按单项购销货物计算，计算式为销售利润×17%×（1%＋3%）。

（六）被告人陶某甲的供述和辩解

其在侦查阶段供述：某2和某5经营范围是代理进口和国内贸易，与胜利油田的业务占大部分。代理进口只算是整个公司而非业务部门的业务行为。国内贸易方面，各业务部门承包人年初签订承包合同，规定每年上缴30万元利润，承担本部门人员全年工资、业务费用，剩余利润就是承包人的奖金。承包人各自招揽业务，自己找用户和组织货源。公司根据买进和卖出两份合同的差价，扣除费用后计算承包人的业绩额，并规定差价不低于买进合同货款总额5%。

各业务部门经理、副经理联系胜利油田招揽采购业务，包括郭磊、曹琦、董翀、宋大力、刁宏某、张帆、刘兵等都是胜利油田领导子弟，由他们各自联系业务比较容易，我招他们就是为更容易招揽到业务。我没有和物资供应处协调过贸易业务。业务员签订采购合同后交由常某9到胜利油田管理局财务处要预付款，据常某9说是以进口贸易名义。我们公司采购的货物到达胜利油田后，物资供应处财务科凭我们出具的增值税发票和相关货单冲抵预付款。常某9原是胜利油田管理局财务处资金科会计，和财务处人员比较熟悉，我让他到某2就是为了让他负责处理货款结算。利用常某9对胜利油田财务处的规定、人员等熟悉的便利，使国内贸易合同可以拿到国外贸易的预付款，我承认是钻了胜利油田财务制度空子。组织货源方面，谁联系胜利油田国内贸易合同就由谁负责组织货源。

陶某乙从美国回来后开公司想做贸易赚点钱，当时我任职的下属公司有贸易业务，我想反正和谁做生意也是做，所以把部分贸易生意给陶某乙的公司做。陶某乙的公司以我下属公司名义向最终用户招揽业务，并由最终用户确定价格，陶某乙的公司再去和供应商确定价格，将买卖价格报给我下属公司财务人员审核，如果差价不低于交易总额5%就同意以我下属公司名义和买卖双方签订合同，相当于将下属公司采购业务交给陶某乙。我下属公司按照合同预支货款给陶某乙的公司，陶某乙的公司负责供货给最终用户，由我下属公司财务人员负责收回最终用户货款和支付给陶某乙的公司。实际操作是由陶某乙的公司采购后直接送货给最终用户。这种运转模式固定下来，陶某乙的公司从中赚取差价，我下属公司帮进行结算并收取不低于合同总交易额5%至8%的结算费。

陶某乙的公司负责采购钢材、配件等物资，客户以胜利油田为主。我下属公司开始是某2，某7成立后以该公司为主。陶某乙成立公司后，某2、某7就增加了油田物资采购贸易的业务量，将增加部分给陶某乙的公司做，这是二公司的经营模式，公司也有利润。陶某乙的公司和某2做生意时是孔某8负责，某2关闭后孔某8任某7总经理，配合陶某乙利用某7名义签订合同，将业务接下来由陶某乙的公司采购。常某9任某7分管财务的副总，主要负责帮助陶某乙处理货款结算事项。

陶某乙的公司没有胜利油田的物资采购入网证，以其规模也做不了订单无法结算，必须利用我们公司的平台才可以做订单并结算。陶某乙不是某2、某7业务员，他只是打着我们公司旗号去做贸易。后供述陶某乙比较会做生意而郭磊有关系拉业务，我让二人合作到油田拉业务，郭磊以某2或某5名义和油田签订合同，再将业务交给陶某乙的壳公司采购。在某2形成的利润算郭磊的承包任务，陶某乙负责对外采购和组织货源，对外采购剩余的利润算陶某乙的。公司业务员中只有郭磊与陶某乙有业务往来。陶某乙控制的公司中深圳某18、某20是熊某50帮陶某乙注册的，我只知道陶某乙用二公司和我们公司进行过贸易结算，不清楚深圳某32、某21、瑞通达、某31、日照某33的情况。陶某乙的公司没有业务员，只知道段玉峰、韩茹当过财务人员。深圳某20主要从事钢材和化工材料贸易，主要是卖给某7，某7再卖给胜利油田。深圳某18由陶某乙在管理、控制，我老婆苏某丙做过账。某2或某5可以直接向王某28的公司采购，为了把利润留在深圳某18让陶某乙赚点钱才要经过深圳某18向王某28的公司采购。

我们公司与胜利油田的干粉业务，是我安排陶某乙和郭磊去胜利油田联系采购，合同都是郭磊以某2名义签订，陶某乙以某2名义组织货源，某2通过陶某乙的公司向某19公司采购干粉。我以某14技开公司人员身份去过某19公司考察生产规模和产品质量，我只是表达购买意向没有签订合同，后来我让陶某乙具体去联系落实合同。

如果我下属公司直接从事贸易业务，所得的利润应该是会更多。后辩解不能认为因陶某乙赚取利润而将某2的利润摊薄，某2仅收取5%结算费。这种做法没有相关依据，是当时主管财务工作的林某和常某9提出收取不低于合同差价5%手续费，也没有形成制度，当时主要作为一种原则进行把关。

第二次庭审时供述：当我得知某19公司作为货源厂家能够生产胜利油田所需要的干粉时，我利用自己是某14贸易公司领导的身份，亲自考察了某19公司的设备和产品质量。之后我就借助担任某2（承包）、某5（承包）及某7负责人职务的便利，安排陶某乙控制的深圳某20、深圳某21和某19公司签购销合同，再由这两家公司将干粉转卖给某7等国有公司，将本应由国有公司能够赚取的巨额利润，转由陶某乙私人赚取。我是利用职务之便，也是利用承包机制的漏洞。我让陶某乙与郭磊联合办理业务，一是郭磊身份的优势可以为陶某乙公司拿到胜利油田的干粉项目；二是用郭磊对公司承包的合法身份掩盖陶某乙利用我的身份介入国有公司之间的贸易牟取高额利益。

在日常经营业务开展过程中，为让陶某乙开办的公司有挣钱机会，我利用在某2、某5、某7公司任领导职务便利，安排陶某乙开设的公司参与到我负责的国企公司采购环节中，让陶某乙的公司赚取一些差价利润。陶某乙控制的深圳某20、某32、某21、某31、日照某33公司，通过我人为增加采购环节赚取了2948多万元利润。

对于被告人陶某甲及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：

关于深圳某20、深圳某32、深圳某21、深圳某31、日照某33等五家公司的性质问题，经查，结合五家公司的企业档案资料、档案所载各家公司相关人员、实际运作人员等的证言以及陶某甲的供述，可以认定上述五家公司均为陶某甲参与安排设立或承接，介入货源厂家或终端客户与国有公司之间交易环节、由陶某乙实际控制的公司。

而五家公司介入交易环节并非真实必要的源发性需求、未起到有效性作用、且无成本和风险，公诉机关将五家公司的作用界定为壳公司并无不妥，理由在于：

首先，五家公司介入交易环节是人为制造的虚假性需求。作为需方的某2等国有公司完全有资信保障、技术能力和人力资源等条件寻找货源厂家并直接采购，无须通过五家公司采购的必要，郭磊、李淑良等多名国有公司员工均能证实此点。即使中间交易环节存在一定的必要性，作为需方的某2等国有公司对于供应商的资质并未如胜利油田对供应商有严格限定，可以任意选择；而作为供方的货源厂家如某19公司，其亦未规定货物仅销售给特定中间商或代理商，说明五家公司介入交易环节不具有不可替代性和特定选择性。

其次，五家公司介入交易环节并未起到有效性作用。交易中间环节对上下家的价值体现在，一是对需方存在特殊信任关系或特殊保障关系，如胜利油田对具有相同国企背景的供应商某2等公司便属特殊信任关系，对其下属二级企业或子公司便属特殊保障关系；二是对供方存在特殊的保障关系或信息垄断关系，中间商如系销售的特定渠道便属特殊保障关系，如系掌握特定供求信息便属信息垄断关系。本案中，对于最终需方胜利油田而言，物资供应处多名员工均证实在订购采油原料、器材的合同洽谈、签订和履行过程中，并没有五家公司及陶某乙的参与及影响，更谈不上存在特殊信任或保障关系。相反，某2等国有公司和某12多名人员证实，某2等公司能够从胜利油田获取大量巨额的供货合同，是基于陶某甲所在某14下属公司的优质资信和技术优势、陶某甲曾在某12任职的工作背景以及招聘胜利油田高管子女作为某2等公司员工所形成的特殊关系。对于最终供方而言，现查明的货源厂家某19公司、江苏格兰特公司、山东大陆公司相关人员均证实不存在特定代理商，只要有需求的厂商订货均来者不拒，可见陶某乙及其控制的五家公司并未获得垄断性的出货渠道或信息资源。综上，五家公司对于供需双方并未体现出中间交易环节应有的价值。

再次，五家公司介入交易环节基本不需要付出经营成本，亦无须承担交易风险。中间商在联系货源和用户时需付出经营成本，除了特别紧缺的货源，一般而言是需方掌握优势和选择权，拥有订购资源和指标具有优势权，而得到这些订购资源和指标需要耗费大量的经营成本。陶某甲将其管理的某2、某7等国有公司从胜利油田获得的供货合同交由陶某乙控制的公司采购，使陶某乙无须付出经营成本即取得大量的订购资源和指标。至于五家公司的经营成本，相关财务人员均证实公司并无实际开展业务联系的业务员，仅单纯向某2、某7等公司开具增值税发票，并无实际开展业务活动。同时，胜利油田相关人员、财务资料、某2等国有公司与陶某乙控制的公司资金往来凭证和陶某甲的供述证实，陶某甲利用常某9对胜利油田财务处的财务规定、人员等熟悉的便利，使某2等公司与胜利油田签订国内贸易合同时，可以以进口贸易名义取得预付款，而后预付货款给陶某乙控制的公司进行采购。此种付款模式使陶某乙的公司既无占用资金压力，亦无市场行情变化的风险，规避因市场行情不确定和资金流量短缺所产生的交易风险。

综上，被告人陶某甲所管理的某2、某7等国有公司，具有与胜利油田相同的国企背景以及特殊的人际关系、生产规划掌握、资信技术保障等优势，可以从胜利油田获取大量巨额供货合同。同时可以利用某14属下公司的旗号、雄厚的技术支持、资金实力以及信息资源，完全能够主动联系货源厂家洽谈订货事项。对于发端的货源生产厂商和终端的货物使用企业而言，起到实质性的促成、保障、支持作用的均为某2等国有公司。陶某乙控制的公司介入交易完全可以剔除，从而使国有公司获得更大的经营利润。

关于被告人陶某甲安排陶某乙控制的公司介入交易环节使其获利的行为定性问题，该行为与贪污罪中常见的直接侵吞、窃取、骗取本单位公共财物的表现不同，而且部分特某9与为亲友非法牟利罪相符，但并不排除该行为可以构成贪污罪。刑法对于贪污罪的表述，除了列举常见的手段形式外还概括规定了其他手段。故无论行为人采取何种手段，表现形式如何，是否利用职务便利非法占有公共财物才是贪污罪实质性的判断标准。贪污罪中非法占有公共财物的行为方式包括有对价的交易形式，行为人利用职务便利故意虚增交易环节，徒然增加本单位的交易成本，从而使自己或第三人非法占有公共财物，损害本单位利益。表面上看中间商获取的是交易环节分配的利润，但从资金支付的流程分析，实际是来源于国有公司的货款，该部分利润本应由国有公司赚取，却被行为人利用职务便利通过虚增的交易环节转移，此种行为已属于非法占有公共财物，直接侵犯公共财物的所有权，应当认定构成贪污罪。

需要说明的是，辩护人以陶某甲管理的国有公司仅作为贸易结算平台，仅赚取手续费为由推导出陶某乙控制的公司介入交易环节获取差价利润具有正当性，同时通过国有公司实行承包制，部门及业务员完成承包任务后，合同差价利益归属业务员推导出陶某乙与业务员郭磊合作获取差价利润亦具有正当性。经查，辩护人所作推导的事实基础均不存在，理由在于：

首先，被告人陶某甲在侦查阶段供述其公司提供结算平台收取手续费的做法没有相关依据，是当时主管财务的林某和常某9提出，没有形成制度主要作为一种原则进行把关。林某对此予以否认，其与公司管理层杨观明、王晓民均证明不知道存在其他人或公司以国有公司名义与胜利油田签订合同，按交易额留存5%利润给国有公司，由业务员或其他公司赚取差价的模式。同时，相关业务员郭磊、刁宏某、宋大立和财务人员李淑良均证实没听说或者不知道公司存在此种合作经营方式。仅有业务员曹琦提及一些没有进出口代理权或资质的公司通过其公司跟油田做业务，结算时支付管理费，但其明确是山东东营的公司而无深圳公司。由此可见，辩护人所述陶某甲管理的国有公司获取结算费的模式，既无公司财务规章制度等书证予以支撑，亦未得到公司管理层以及具体操作业务人员的确认，不应认定，由此推导出陶某乙控制的公司介入交易环节获取差价利润具有正当性不能成立。此外，根据现有某2、某5和某7公司的进项发票情况，无法判断三家公司在日常业务中是否直接从货源供应厂商采购货物供应给油田，确无法完全排除辩护人所述之可能。即便三家公司均通过中间贸易公司采购货物仍属市场行为，而陶某乙控制的公司介入交易环节是陶某甲所安排，其故意设置、增加不必要的交易环节所攫取的利益与正常交易行为中各环节形成的差价利润性质明显不同，不能得出陶某乙控制的公司所获利润正当的结论。

其次，对于承包问题，承包的形式对于经营利润属性及分配具有决定意义。在“活包”形式下，承包人与发包单位每年按比例分配利润，承包人获利越多则发包单位收益越多，如承包人自行分配利润必将损害发包单位的经济利益，其行为构成职务犯罪。在“死包”形式下，承包人每年向发包单位上缴固定金额的管理费，剩余利润由承包人支配，故承包人上缴管理费后，无论经营利润如何、承包人如何分配利润，对发包单位经济利益没有损害，不构成犯罪。本案中，某2公司的资产经营责任书、内部承包经营合同书证实某2公司对所属的某2、某5公司实行承包制，规定每年上缴利润的指标，对超额上缴利润按比例返还，可见采取的是超额利润按比例返还的活包形式，行为人擅自分配利润损害上级国有公司利益，属职务犯罪行为。实际上，某2、某5公司上缴利润后盈余部分亦非归个人所有，除发放效益工资外用于对外投资，包括成立某7、临沂某22公司运作天然气项目，最终这些投资款回流某2公司，可见某2等国有公司的经营利润仍属于国有资产。就某2等国有公司内部而言，上述公司管理层、财务人员和业务员均证实内部实行承包制，部门和业务员在完成承包任务后，盈余扣除工资、税费等费用由部门和业务员支配，业务员可获得提成。但是陶某乙并非上述国有公司的员工，业务员郭磊亦明确否认其与陶某乙之间存在合作关系，指证是陶某甲安排其以某2等国有公司的名义与陶某乙控制的公司签订采购合同，还曾让其以陶某乙控制的深圳某20、某32、日照某33等公司业务员的名义经手签订过合同，故以陶某乙与郭磊合作推导出陶某乙控制的公司介入交易环节获取差价利润具有正当性亦不能成立。综上，可以明确陶某乙控制的五家公司所获利润本应由国有公司赚取。

本案中，通过对陶某乙所控制五家公司的相关资料进行鉴定，测算出其销售利润，公诉机关认为其中深圳某21、某20公司从某19公司采购干粉销往某7、某2公司所赚取的9，758，765.47元，有关参与贸易环节的非必要性和赚取的利润均已查明，应当认定为贪污罪；而对于其他销售利润，依存疑利益归于被告人原则，应认定为为亲友非法牟利罪，获利数额为29，487，600.98元。辩护人则认为两部分行为更符合为亲友非法牟利罪犯罪构成。本院分析评判如下：

贪污罪与为亲友非法牟利罪均属于国家工作人员利用职务便利实施的化公为私、损公肥私型犯罪。为亲友非法牟利罪在客观方面有多种表现形式，容易与贪污罪发生定性之争的主要是国有公司人员利用职务便利将其亲友或亲友经营管理的单位设置为国有公司购销活动的中介，使亲友从中牟取非法利益的行为。此种情形如何定性可以从两个方面考察，一是考察非法获利者即亲友是否实施一定的经营行为。为亲友非法牟利罪中亲友必须付出一定的经营性劳动，这是获取非法利益的客观基础。如在国有公司购销活动中通过实施一定经营行为获取非法利润，一般认定为为亲友非法牟利罪；而借从事经营活动之名，行侵吞公共财物之实则应认定贪污罪。二是考察非法获利者即亲友取得的是否属于实施经营行为的利润。为亲友非法牟利罪获取的是基于经营行为产生的利润，尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利，但一般而言利润通常受到市场规律的制约，在一般社会观念上有一定的数额限度。如在国有公司购销活动中参与介绍货源或买家等行为，但从国有公司获取的已绝非从事经营行为之“利润”或从事中介活动之“报酬”，其非法所得与行为时的相应市价或报酬水平明显背离，以致达到了社会一般观念普遍不能认同为“利润”或“报酬”的程度，此种行为的实质不再是赚取非法利润，而是籍参与国有公司购销活动之机，行取公共财物之实，此种情形应认定贪污罪。概言之，为亲友非法牟利罪以国有公司工作人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特某9；贪污罪则以直接让亲友非法占有公共财物为特某9。

由此可见，被告人陶某甲此节行为的定性，关键在于陶某乙是否付出经营性劳动、如付出经营性劳动获取的是否合理利润。作为购销活动的中间商所实施经营行为主要就是联系货源和买家，由于五家公司销售对象基本上是陶某甲管理的某2等国有公司，故在联系买家方面陶某乙无须付出经营性劳动。但是，证明五家公司销售利润的鉴定意见仅反映部分货物的具体购销路径，仅查明一些货源厂家和买家，并查明当中部分陶某乙参与贸易环节的非必要性，而其他货源既无法认定陶某甲已掌握信息并利用职务便利让陶某乙参与交易，无法排除陶某乙参与联系货源、付出经营性劳动的可能，亦因未能查明具体购销路径而无法确定利润数额，该部分宜认定为为亲友非法牟利罪。

至于指控的两笔干粉购销业务能否定性为贪污罪的问题，辩护人作罪轻辩护主要是认为陶某甲基于确保某2公司为胜利油田采购的干粉符合质量标准以及帮助陶某乙开展业务而到某19公司考察机器设备，无占有国有资产的故意。但是，某19公司员工李晓辉证明陶某甲曾代表某14到某19公司，了解生产能力、产品品种和质量，称采购量比较大并说由陶某乙代表公司来洽谈、签合同等具体事务，后陶某乙以深圳某18、某20二公司和某19公司签合同，其最初还称陶某甲是二公司的人。某19公司员工夏美华亦证明陶某甲曾到某19公司参观，不确定是否深圳某18、某20二公司的老总，但是代表二公司来的。陶某甲在第二次庭审时亦供述其以某14相关公司的名义亲自前往某19公司考察干粉生产和产品质量情况，并和某19公司负责人商谈了采购合同上事情，包括价格和采购量，后安排陶某乙控制的深圳某20、深圳某21公司和某19公司签订购销合同。可见，陶某甲先行到某19公司接洽与此后陶某乙以深圳某20等公司名义向某19公司采购干粉具有内在的关联性，可以确定是陶某甲向某19公司提出由陶某乙跟进干粉采购事宜，而非陶某甲仅单纯考察机器设备和产品质量后由陶某乙自行与某19公司联系、独立完成组织干粉货源行为。此外，胜利油田相关人员均证明在采购干粉过程中并未与陶某乙接洽，郭磊亦证明其并未与陶某乙合作到胜利油田承接干粉采购业务，均否定干粉业务是由陶某乙与郭磊到胜利油田承接、干粉货源是陶某乙联系。综上，指控的两笔干粉购销业务是陶某甲掌握货源信息并已先行接洽某19公司、可以由某2等国有公司直接采购的情况下，故意安排陶某乙控制的深圳某21、某20公司介入交易，增设不必要的中间环节截取国有公司经营利润，其行为应定性为贪污罪，陶某甲本人是否直接占有款项对定性无影响。

此节事实中，贪污罪与为亲友非法牟利罪认定犯罪数额依据的均是广东某司法会计鉴定所出具的（2013）会鉴字第081号司法鉴定检验报告书，关于该份鉴定意见能否作为定案依据的问题，根据辩护人所提意见综合回应如下：

关于该份鉴定意见的鉴定材料是否充足、可靠的问题。经查，

1．深圳市国家税务局信息中心提供的深圳某20、深圳某32、深圳某21、深圳某31四家公司增值税纳税申报表汇总表、日照经济技术开发区国家税务局提供的日照某33公司申报明细报告表载明，辩护人所述上述五家公司纳税申报表存在部分年月缺失，实际上是当月申报销项税额、进项税额为零。

2．五家公司的增值税纳税申报表是由税务机关提供，是税务机关认可并作为某9税依据，增值税纳税申报表附列资料作为申报表的附件，其所载信息与申报表一致，故直接以五家公司的增值税纳税申报表作为测算依据并无不妥。

3．一般纳税人应缴纳的销售税金及附加为城建税及教育费附加，鉴定意见所依据的鉴定材料中已包括由深圳市地方税务局出具的深圳某20、某32、某21、某31四家公司历年缴纳城建税及教育费附加的汇总表，并不存在辩护人所述数据缺失之情形。而日照某33公司虽无地税纳税申报表，认定其销售利润时未考虑销售税金及附加因素，但鉴定意见附注列明按该公司增值税纳税申报表反映的销项税额和进项税额推算，应缴纳城建税、教育费附加共计17，217.41元。依有利于被告人原则认定该公司销售利润时可扣除，扣减后为2，487，838.5元，对辩护人所提该意见部分予以采纳。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

4．鉴定意见载明，增值税纳税申报表反映深圳某20公司发生运费4，619，900元、深圳某21公司发生运费3，341，891.46元，但根据会计核算方法，销售利润=销售收入-销售成本-销售税金及附加，运费属销售费用，不属销售成本的范畴，故计算销售利润时不应扣除。

5．深圳某31公司在更名前股东虽为郭磊、李英，但现查明该公司是陶某甲借用二人名义设立，并由陶某乙实际控制，故在认定该公司销售利润时无须扣减郭磊、李英作为股东期间的销售利润。

关于该鉴定意见所认定深圳某20等五家公司的销售利润、具体购销路径及获利情况能否成立的问题。经查，首先，根据此前评述可以确认被告人陶某甲利用职务便利，安排陶某乙控制的深圳某20等五家公司作为中间供应商，参与其管理的国有公司与货源厂家或终端客户的交易环节这一基本事实，现虽未能调取到某2、某7等国有公司以及深圳某20等五家公司的财务资料，无法直接得出五家公司从交易环节获取利润以及国有公司遭受损失的情况，仅能从税务机关调取到五家公司增值税纳税申报表及进项、销项清单等税务资料，但是根据这些税务资料并依照会计核算规定，是可以测算出五家公司销售利润，故辩护人所提缺少必要的合同和履行合同的证据材料，无法确定涉案事实的发生和金额不能成立。其次，对于鉴定意见载明的具体购销路径和获利情况，现有证据虽然欠缺深圳某20等五家公司向某2、某7等国有公司销售货物的合同、增值税专用发票、货物出入库单等书证，即欠缺能直接证明深圳某20等五家公司向国有公司销售货物的具体种类、数量、价格的证据，五家公司从货源厂家所购货物与其销售给国有公司的货物之间无法建立起直接联系，即无法直接认定购进一批货物销售所获的利润。但是，鉴定机构根据各货源厂家和终端客户胜利油田的会计资料和相关发票、五家公司的收付款银行单据、进项发票清单和销项发票清单的开票时间及金额等资料，对五家公司存续期间的购销业务进行综合分析，查明深圳某20、深圳某21的部分购销路径，能够确定为同批货物从而认定获利情况。综上，该鉴定意见可以采信作为定案依据，对辩护人要求鉴定人出庭作证并对五家公司销售利润重新鉴定的申请均不予准许。

综合上述对鉴定意见的分析，此节事实的犯罪数额具体为：

1．指控贪污罪的犯罪数额是根据计算具体购销路径的销售利润得出9，758，765.47元的结论，由于销售税金及附加（即城建税及教育费附加）是按月计算而非按单项购销货物计算，故该数额尚未扣减销售税金及附加。由于核算五家公司的销售利润时是扣减了销售税金及附加，而单项购销货物可以根据固定公式计算出销售税金及附加，为确保会计核算方法（即销售利润=销售收入-销售成本-销售税金及附加）前后一致，认定贪污数额时应扣减单项购销货物的销售税金及附加，深圳某20公司为47，024.61元［销售利润6，915，384.41元×17%×（1%＋3%）］、深圳某21公司为19，334.99元［销售利润2，843，381.06元×17%×（1%＋3%）］，即贪污数额为9，692，405.87元。

2．为亲友非法牟利罪的获利数额，应以五家公司的销售利润减去贪污数额。前面述及计算五家公司销售利润依有利于被告人原则，应扣减推算的日照某33公司销售税金及附加共17，217.41元。五家公司销售利润应为39，229，149.04元，减去贪污数额9，692，405.87元，为亲友非法牟利罪获利的数额为29，536，743.17元。

综上，被告人陶某甲作为某2公司、某7公司等国有公司的管理者，利用职务便利将其胞弟陶某乙控制的公司设置为国有公司购销活动的中介，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪，犯罪数额为9，692，405.87元；此外，陶某乙控制的公司籍此获利29，536，743.17元，致使国家利益遭受特别重大损失，陶某甲的行为构成为亲友非法牟利罪。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持，唯认定数额有误，予以纠正。

六、王某28汇入某30咨询公司1600万元部分

2001年至2002年，被告人陶某甲为侵吞公共财物，利用其时任某2公司总经理、某2公司法定代表人，并直接主管某2公司业务的职务便利，安排某2公司、王某28（另案处理）实际控制的临沂某29化工材料有限公司（简称某29化工公司）签订聚丙烯酰胺（俗称干粉）采购合同，并支付10071万元。而后，某29化工公司向被告人陶某甲胞弟陶某乙实际控制的深圳市某18贸易有限公司（简称深圳某18公司）汇款8146.742万元，由深圳某18公司向某19（中国）絮凝剂有限公司（简称某19公司）采购干粉并支付货款8073万元，发给胜利油田。按照陶某甲的指示，王某28将某29化工公司所获差价1924.258万元中的1600万元汇至陶某乙实际控制的深圳市某30咨询有限公司（简称某30咨询公司）两个银行账户。

2001年至2003年期间，某30咨询公司的中国农业银行账户由被告人陶某甲的妻子苏某丙分51次取走255万元，陶某甲的外甥女秦某丁取走20万元，陶某乙取走74，718元。某30咨询公司的两个银行账户资金连同深圳某21公司转入的837.837万元，共转出2542.866万元。其中，400万元转入陶某乙的证券账户用于炒股，2，087，395元转账至深圳市星河房地产开发有限公司，被告人陶某甲以陶某乙的名义购买深圳市福田区某花园某，该套房产于2007年某月转移登记至被告人陶某甲名下。

本院审理期间，被告人陶某甲的亲属代为退缴1600万元。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1．干粉贸易的相关银行凭证，证明：（1）2001年11月21日，某2向某29化工付款5175万元；某日，某29化工向深圳某18付款4080万元，向某30咨询农行账户付款900万元；27日，深圳某18向某19公司付款4036.5万元。（2）2002年某月27日，某2向某29化工付款4896万元；28日，某29化工向深圳某18付款4066.742万元，某月5日向某30咨询中行账户付款700万元；某月2某日，深圳某18向某19公司付款4036.5万元。

2．某19公司的记账凭证、出库单和增值税专用发票：（1）2001年11月某日的转账凭证载明应收账款-深圳某184036.5万元；同月15日向深圳某18开具增值税专用发票40张；28日银行凭证载明深圳某18汇入款4036.5万元。（2）2002年某月28日转账凭证载明应收账款-深圳某184036.5万元；同月8日向深圳某18开具增值税专用发票34张，数量为2936.59551吨，金额为3920.355万元；某月2日银行凭证载明收款深圳某184036.5万元。证明某19公司向深圳某18销售两批聚丙烯酰胺的事实。

3．某19公司发票签领单，客户为深圳某18、产品为聚丙烯酰胺、数额为3000吨、总额为4036.5万元，增值税专用发票共40张，日期为2001年11月16日，收票人为王某28。

4．某30咨询公司的银行账户资料，证明其农行账户2001年11月某日入账900万元；中行账户2002年某月5日入账700万元。

5．证人夏美华、李晓辉（某19公司员工）的证言，分别证明：某19公司对外销售货物时有代理商。代理商向某19公司直接付款，某19公司把货直接卖给代理商，发票直接开给代理商，代理商再卖给自己的客户。不存在某个客户通过代理商介绍向某19公司买货，由该客户向某19公司付款，发票开给该客户，合同履行完后客户再向代理商支付代理费的情况。不知道某30咨询、某29化工公司，不认识王某28和徐彦明。证人李晓辉还证明不存在经过中间公司介绍来购货，由某19公司或客户付给介绍费的情况。深圳某18、某20没有经过其他公司或个人介绍、代理到来买货，他们是直接联系上我们公司的。

7．某19公司出具的证明，证明该公司1998年成立以来，与深圳某30咨询公司无任何业务往来。

8．深圳市市场监督管理局提供的深圳某18公司企业档案资料，证明该公司于2001年某月10日成立，股东为王某28、秦泗明、熊某50等，法定代表人为王某28。

9．证人熊某50的证言，证明：深圳某18是陶某甲叫我帮忙注册的，经陶某甲介绍才认识王某28，该公司是王某28控制，韩茹是会计。

10．证人秦某丁的证言，证明：2004年我有半年时间在深圳某18上班，主要是到税务局买发票和到银行打单、转账。是陶某甲叫我到深圳某18，说法人王某28是他老乡。当时是王某28在经营，陶某甲或陶某乙没指示过我办理转款或记账业务。

11．证人秦泗明的证言，证明：我是陶某甲姐夫，不知道深圳某18，没投资过该公司亦不知自己担任董事和股东，与之无经济往来。

12．证人韩茹的证言，证明：2001年陶某甲介绍我去深圳某18上班，负责财务。开始一年半是王某28管理，后王某28管得很少，陶某乙经常拿发票来处理。深圳某18主要做钢铁和干粉贸易，基本供给某2或某5，很多时候王某28让我请示陶某甲如何付款、开票。

2002年某月2某日深圳某18付款4036.5万元给某19的银行凭证是我办理的，是向某19采购干粉的货款，该款是王某28或陶某甲安排我处理的。王某28和陶某甲让我起草过深圳某18的合同，具体内容都是他们列好的。某19是与姓李和姓夏的女士联系。采购干粉卖给某2和某5，二公司没有业务员与我联系过，都是请示陶某甲。

深圳某18汇给某19两笔4036.5万元采购3000吨和2936吨干粉，不知道是谁采购的，应该也是卖给某2和某5。合同是王某28安排我做好盖公章寄给对方盖章。有关财会手续王某28有时叫我直接问陶某甲，该两笔业务也是这种情况。

13．临沂市工商局信息中心提供的某29化工公司企业档案资料，证明该公司于2001年11月1日申请登记，同月某日成立，股东为刘强、刘玉忠，法定代表人为刘玉忠，登记注册手续经办人为王某28。因未参加2003年度年检于2004年某月某日被吊销。

14．证人刘玉忠的证言，证明：某29化工是妹夫王某28经营的公司，王某28拿我身份证办理注册登记，我未出资亦未参与经营管理。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

15．证人刘强的证言，证明：某29化工应是姑父王某28经营的公司，可能是他安排我和刘玉忠挂名持股。我未出资和参与经营管理。

16．证人管春涛的证言，证明：某29化工是王某28的公司，王某28具体经营管理。我是负责做账的会计，公司没有其他人，没什么业务。不清楚某2付给某29化工是什么款项。某29化工两次付款给深圳某18、某30咨询是王某28安排我办理的，不清楚是什么款项。

17．证人王言波的证言，证明：2002年王某28授权我办理过一批干粉的采购合同，该批干粉供应胜利油田。王某28让我到江苏泰州叫某19的化工企业拿合同，内容都是王某28之前谈好的，我是跟姓夏的女士拿的合同。某29化工是王某28经营管理，徐彦明是王某28妹夫。

18．深圳市市场监督管理局提供的某30咨询公司企业档案资料，证明该公司设立于2000年8月25日，经办人为熊某50，法定代表人为王某28，因不申报年检于2004年2月27日被吊销营业执照。

19．证人熊某50的证言，证明：某30咨询是陶某甲叫我帮忙注册的，陶某甲准备好资料包括身份证、股东、出资比例等。法人代表履历表是我代填的，王某28签名是我代签的，当时我不认识王某28。

20．证人秦某丁的证言，证明：某30咨询四张五万元支票背面是我签名，可能是与舅妈苏某丙去银行，苏某丙让我在支票后签字。

21．某30咨询公司开户资料和苏某丙、秦某丁、陶某乙取款书证：（1）2001年11月16日苏某丙在中国农业银行深圳东湖支行为某30咨询公司开立帐号的申请单及其身份证复印件、法人委托授权证明书等。（2）中国农业银行支票51张，金额均为5万元，支票背面被背书人签名为苏某丙。（3）中国农业银行支票4张，金额均为5万元，支票背面被背书人签名为秦某丁。（4）中国农业银行支票2张，金额分别为4万元和34，718.41元，支票背面被背书人签名为陶某乙。

22．粤检技鉴字（2014）5号笔迹检验鉴定书，鉴定意见为上述51张中国农业银行支票中被背书人栏“苏某丙”签名笔迹与“苏某丙”样本笔迹是同一人所写。

24．某30咨询公司的农行帐号、中行帐号交易流水及相关银行凭证，证明该公司资金的流转情况。

25．广东某司法会计鉴定所司法鉴定检验报告书（某司法鉴定所（2014）会鉴字第048号）及更正说明，检验结果为：（一）某29化工转入某30咨询的款项共计1600万元。（二）某21贸易转入某30咨询的款项共计837.837万元，2003年7月4日转入538.6095万元、2003年7月某日转入299.2275万元。（三）某30咨询收到上述款项连同其账户其他资金，共转出2542.866038万元，其中转至星河房地产银行账户208.7395万元（2003年6月某日80万元、7月18日128.7395万元）、转至联合证券008228账户400万元再转入陶某乙3376资金账户用于炒股……。

26．同案人王某28的供述和辩解：我实际控制管理的公司有某29化工、金柱钢管、金生广业、华宝钢管、深圳某18。某29化工的股东刘玉忠、刘强没有出资只是挂名，注册登记应该是我办理的。该公司员工有我妹夫徐彦明、管春涛和王言波。深圳某18是我安排韩茹注册成立，主要想办理长期港澳通行证。我控制管理深圳某18有半年，深圳某18作为某2和金柱钢管的中间贸易公司，2001年10月后交给陶某乙管理，当时我不是很想经营，陶某甲提出给陶某乙经营。我跟某2、某5做生意时只和陶某甲联系，他是总经理，没有他不可能拿到业务。我不知道某30咨询，不清楚为何自己是该公司法人代表，可能是跟陶某甲做生意或办港澳通行证时给过他们身份证。

2001年11月份，某29化工和某2做过一笔干粉生意，是分两笔执行，某2供给胜利油田。当时陶某甲打电话问我有些化工产品能不能做，将具体购货内容传真给我。收到传真后徐彦明去联系货源，找到江苏的某19公司。徐彦明告诉我某19公司不直接对外卖货，要通过指定代理公司。我把了解到的该批货物出厂价、中间代理公司代理费用、某29化工利润、组织运货的价格等内容一起传真给陶某甲。陶某甲同意后某2起草合同快递给我，我签好后寄回去。陶某甲让我跟陶某乙具体操作该笔业务。和某2谈好后我和徐彦明去某19公司联系货源，记不清中间公司某30咨询有无派人一起去。陶某甲知道有该中间公司，并知道需要支付该公司多少钱，至于他是否知道是某30咨询我不清楚。

某2于2001年11月、2002年某月打款给某29化工，某29化工拿到货款后大部分打给深圳某18，再由深圳某18打到某19公司购买干粉，另一部分直接打给中间公司某30咨询900万元、700万元。记不清某29化工与深圳某18有无签订合同，陶某乙要求我某29化工收到货款后要先划给他经营的深圳某18，再通过深圳某18划给某19公司。某19公司给深圳某18的发票签收单上是我的亲笔签字，当时我不管理深圳某18，是陶某乙让我去签领的。

陶某乙叫我汇钱给某30咨询，是货款而非回扣款。某30咨询好象是陶某乙的公司，不清楚在该干粉业务中起什么作用。陶某甲的某2通过某29化工而非有代理资质的某30咨询购买干粉，可能是需要我公司进行分装、运输。陶某甲安排这样一笔生意给某29化工做，某29化工将1600万元利润差价汇给陶某乙控制管理的某30咨询，当时我没想这么多，可能考虑陶某乙是不是依靠陶某甲关系，能够拿到这批货物做成生意。某29化工从中赚取320万元毛利，扣除运输、包装和缴税没什么利润。如果没有陶某甲，某29化工拿不到某2业务，做不成这两笔生意。

27．被告人陶某甲的供述和辩解

在侦查阶段供述：某30咨询大概是在2000年成立，是陶某乙在管理控制经营，妻子苏某丙当会计。深圳某18是陶某乙控制，当时陶某乙跟我说想注册公司做贸易，我就叫他找熊某50帮忙注册成立该公司。因陶某乙和某2做生意需要提供营业执照，深圳某18用陶某乙名义不方便所以用王某28的身份证注册。

经辨认，某30咨询农行账号51笔取款金额均为5万元的支票被背书人一栏的“苏某丙”是她本人所签。某30咨询农行账号2笔取款支票收款人一栏“陶某乙”是他本人所签。某花园某是2003年花了170至180万元购买的，是我以陶某乙名义购买由陶某乙代持，其实是我的房子。2007年该套房产从陶某乙转至我名下，由于当时是用我的钱买的，合同上2，145，658元转移价款只是形式，是为了应付评估。该套房产后转至我儿子陶辰名下。

陶某甲在2016年8月1某日的亲笔供词和第二次庭审时供述：2002年我担任某2、某5总经理。当时某2是胜利油田专项供货商，向胜利油田提供干粉也是某2主要业务之一，某2享有获得胜利油田预付款的经营优势。

获知法国某19公司在江苏成立独资企业后，我利用在某14公司任职的职务之便，以某14相关公司的名义前往江苏某19参观工厂，考察干粉生产和产品质量情况，商谈采购合同上的事情，包括价格和采购量，并告知干粉是销往胜利油田。之后我又安排陶某乙去江苏某19，并以他实际控制的深圳某18名义与江苏某19签订干粉购销合同。

由于某2才有向胜利油田销售干粉的资格并能够拿到预付货款，所以需要将陶某乙控制的某18公司和江苏某19的干粉采购业务，再通过贸易方式卖给某2，最终转卖给胜利油田。为掩盖我所主管的某2直接与陶某乙实际控制的深圳某18发生业务往来的事实，我就计划安排一个表面与我及陶某乙均无关的公司，加入到深圳某18和某2的业务中。我安排王某28在临沂成立某29化工，并以该公司名义和某2签署合同，把深圳某18上述干粉业务转由某29化工和某2交易。从明面上看，某2只是与某29化工有贸易往来，何况王某28的其他公司之前与某2有业务往来，不会引起公司其他人怀疑，也看不出深圳某18参与其中，这样就掩盖住我利用职务之便让陶某乙谋取利益。

具体操作中，我打电话告诉王某28具体业务情况，同时把采购清单通过传真发送给他，有时我也会安排某2方面起草好合同快递给王某28，由王某28签好后再寄回给某2。基于这笔业务有一些内贸外贸等交易节点不能公开，某2与某29化工没有采取较为正规合同文件，更多地是采取传真、电话等方式进行。这样做是为了掩盖非法占有的目的，为此故意规避正常贸易往来的交易方式。同时我也交代王某28，某2会将胜利油田干粉业务预付货款支付给某29化工。王某28将一部分货款打入深圳深圳某18账户，再由深圳某18转付给供应商江苏某19采购干粉。至于货物都是由王某28安排山东的车过去自提，以某2名义将干粉发往胜利油田。

我与陶某乙核算了这笔业务的利润，账面上反映某29化工获得毛利润19，242，580元，某2获得约1000万元利润。我和王某28商议确定，将某29化工获得毛利润中的1600万元以支付“中间费”名义，从某29化工账户汇到陶某乙控制的但表面与某2没有业务往来的某30咨询账户。之所以将某30咨询称为“中间公司”，也是为了掩盖该公司实际是陶某乙控制并和我也有关系。支付到某30咨询的1600万元，大部分由陶某乙和我妻子支配和使用，其中陶某乙用于购买房子一套，转入股市700多万元，我妻子和亲属提现约300万元。

对于被告人陶某甲及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：

关于被告人陶某甲所提某花园房产其已以现金形式向陶某乙支付房款的辩解，经查，首先，陶某甲在侦查阶段明确供述某花园某是其以陶某乙的名义购买，由陶某乙代持，2007年转移登记至其名下。由于当时是用其的钱购买，合同上的价款仅是形式为了应付评估，而现有证据反映陶某乙购买该套房产的资金实际是来源于收取1600万元的某30咨询公司账户。其次，孔飞飞证实2007年某月或10月向陶某甲购买深圳市福田区某一套房产，直接向陶某甲支付现金220万元；陶某甲确认当时曾收取过孔飞飞236万元现金，该款是陶某乙炒房的钱，相关房产是其以个人收入支付，因陶某乙需要用钱所以将该款交给了陶某乙。由此可见，2007年孔飞飞虽曾向陶某甲支付两百多万元现金，但陶某甲将该款交给陶某乙的目的并非是作为某花园房产过户的对价，故陶某甲所提其已向陶某乙支付购房款的辩解并不能成立。

关于此节行为的定性问题，本院认为应认定构成贪污罪，理由在于，一般而言通过犯罪对象可以对贪污罪与受贿罪作出清楚界定。行为人取得的系他人的财物即为受贿，系本单位公共财物即为贪污。但是在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方给付的财物，不能不加区别地一概认定为受贿，应结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人所在单位。如在购销活动中，购入方行为人收受的各种名义回扣、手续费，实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利。行为人实际是以欺骗本单位为手段，在本单位不知情或不知真情的情况下，通过要求交易对方支付部分现金的方式，将应当归本单位所得的利润截留后非法占有。其主观故意上是出于贪污的故意而非受贿的故意，即行为人主观上就是为了在交易过程中假对方之手非法占有本单位的利润，而非为了通过交易为对方谋取利润，并从交易对方收取回扣、手续费等好处。不仅行为人明知其占有的是本单位的财产而非对方单位的财物，交易对方也明知相关款项并非从己方财产或者可得利益中支付。

具体到本案，首先，王某28控制的某29化工公司名义上虽为该笔干粉交易流程中的购销方，从深圳某18公司购入干粉销往某2公司，但现有证据反映某29化工公司成立仅十二天即参与该笔巨额干粉交易，且成立后仅做过该笔业务；陶某甲供述是其安排王某28成立某29化工公司介入干粉交易环节以掩盖陶某乙参与交易的真相；王某28供述是陶某甲安排其参与，并让其跟陶某乙具体操作该笔业务，某29化工公司如何划款是依陶某乙的指示；其与陶某甲均供述某29化工公司仅负责包装、运输干粉，收取包装、运输费用却按购销合同操作。上述诸多细节反映，王某28控制的某29化工公司并非独立的购销方，明显不是为赚取差价利润而参与干粉交易，本质上不是某2公司的交易对象，实为陶某甲安排介入干粉交易环节用于攫取差价利润的工具。其次，该笔干粉交易在某29化工公司环节形成差价1924余万元，而汇给陶某乙控制的某30咨询公司1600万元，某29化工公司仅留存324余万元。王某28曾供述该部分毛利扣除运输、包装和缴税已没有什么利润，其从未承认过该1600万元是回扣款。从王某28实际获利、付款数额及所占差价的比例来看，1600万元明显超出回扣的范畴，将之指控为该笔干粉交易的回扣款不合常理，指控王某28为获取324余万元而向陶某甲进行1600万元的利益输送不符情理。再次，该笔业务是某2公司首次采购某19公司生产的干粉，与此后陶某乙控制的五家公司介入国有公司与某19公司干粉交易环节的过程进行对比，除了增加王某28控制的某29化工公司介入交易环节、由陶某乙控制的某30咨询公司攫取利益外，交易模式并无本质的区别，由此亦应定性为贪污罪为宜。

关于犯罪数额的认定问题，本院认为，被告人陶某甲通过增设不必要的交易环节侵吞公共财物，犯罪数额应以国有资产遭受的损失即以某29化工公司获取的差价19，242，580元来作认定。其中，陶某甲及其亲属获取1600万元，王某28获取3，242，580元，相应的开支属于犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣除。

综上，公诉机关指控王某28为了感谢陶某甲的关照而给予陶某甲1600万元、陶某甲该行为构成受贿罪不能成立，该行为应认定为贪污罪，犯罪数额为19，242，580元。

七、国有公司人员滥用职权部分事实

（一）被告人陶某甲自2002年1月担任某2公司总经理，并自2008年某月兼任该公司执行董事。2005年底，其参与了该公司关于增资海南某34养殖科技开发有限公司（简称海南某49公司），开发深海养殖项目的董事会决策，并从2006年至2010年参与制定、执行了对该养殖项目借款、资产重组以及赔偿合作方浙江某35集团股份有限公司（简称某35集团）等重大经营决策。上述事项均未按规定报请上级公司中国某3集团公司（简称某14）批准，违反该集团公司关于对外投资、借款的审批权限规定。经国家审计署审计，某2公司共投入海南养殖项目约2.83亿元（含项目投资款、借款），该项目由于经营管理不善大幅亏损，并因合作投资纠纷向某35集团支付2000万元赔偿款，2010年资产拍卖仅收回1.04亿元，共造成国有资产损失约1.999亿元。

上述事实，被告人陶某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．审计署驻昆明特派员办事处于2012年2月2某日提供的审计资料复印件；2．海南和信、陵水新村两家公司的股东会决议；3．某35集团出具的《关于海南某34养殖科技开发有限公司补偿人民币二千万元事项的情况说明》；4．北京产权交易所提供的陵水新村、海南和信两家公司股权挂牌拍卖相关材料；5．某14规章制度；6．某14向深圳市公安局提供的相关资料；7．某1公司《关于对原某2实业有限公司相关人员责任界定和处理的建议》；8．广东省深圳市人民检察院司法会计鉴定中心出具的深检会鉴字（2014）8号司法会计检验报告；9．某2公司、深圳华油公司、海南某49公司、陵水新村公司、海南和信公司的工商登记资料；10．被告人陶某甲的常住人口基本信息；11．证人曲某平、杜邵周、陈冬、林某、熊某50、李淑良、李某27、夏雨、文科、曹才某的证言；12．被告人陶某甲在侦查阶段的供述和辩解。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

（二）2008年10月至11月，某2公司共销售给中山市某36石油化工有限公司（简称中山某36公司）油品10，447.26吨，应收货款80，942，097.40元，后因国际油价下跌中山某36公司无力支付货款。截至2010年7月，中山某36公司尚欠某2公司货款及资金占用费共计50，959，182.67元，某2公司本拟以债权转股权方式确保该债权的实现。2010年某月，被告人陶某甲未经公司集体讨论，亦未按规定向上级公司某14报告，违反该集团公司财务管理规定，擅自做出重大决策，批准中山某36公司支付1800万元后豁免其32，959，182.67元债务，造成国有资产损失32，959，182.67元。

上述事实，被告人陶某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1．上海市某50（深圳）律师事务所提供的某2公司与中山某36公司合同纠纷案材料；2．2010年某月7日某2公司与中山某36公司签订的协议书；3．审计署驻昆明特派员办事处于2014年8月28日提供的审计资料复印件；4．某14向深圳市公安局提供的相关资料；5．某1公司《关于对原某2实业有限公司相关人员责任界定和处理的建议》；6．中山某36公司的工商登记资料；7．证人节辉、曲某平、田高翔、林某、陈冬的证言；8．被告人陶某甲在侦查阶段的供述和辩解。

对于被告人陶某甲及辩护人就该节事实所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：

关于被告人陶某甲所提海南养殖项目是李某27决策、辩护人所提陶某甲仅应承担次要责任的辩护意见，经查，审计署提供的审计资料证实，某2公司关于增资海南某49公司、开发深海养殖项目、借款给深海养殖项目的会议确是由时任董事长的李某27主持，但被告人陶某甲参与了决策，相关对外投资和借款行为均未按规定报请上级公司批准，陶某甲作为总经理负有不可推卸的领导责任。海南深海养殖项目发生巨额亏损后，陶某甲不仅未按照规定及时上报，反而实施了一系列掩盖行为。首先，对海南某49公司股权进行调整，由另一股东某35集团增资扩股成为控股方，避免己方与海南某49公司因合并财务报表而被上级公司发现亏损。其次，决定伪造某35集团的公章和董事会决议，将海南某49公司的核心资产陵水新村和海南和信两家公司的股权收购至某2公司的名下，同时制造海南某49公司向某2公司借款已归还的假象。相关伪造行为导致某35集团向某2公司索要赔偿，陶某甲未经上级公司批准又决定赔偿某35集团2000万元。此外，拍卖海南和信和陵水新村两家公司股权时，在未追究上海铭邦责任的情况下进行二次拍卖，导致国有收益流失3000万元。司法会计检验报告的检验结果所确定某2公司、深圳华油公司对海南养殖公司的投资损失中，对海南养殖项目支付投资款、股权收购款、免除债务等事项均是经陶某甲同意，相关事项大部分发生于陶某甲主持工作期间。由此可见，被告人陶某甲不仅参与对海南深海养殖项目投资、借款的决策过程，而且发生亏损后的股权收购、债务重组、资产处置均在其主导之下完成，投资损失在此期间最终形成，其对该投资损失并非仅负次要责任，对被告人陶某甲及辩护人所提该项辩护意见不予采纳。鉴于陶某甲在某2公司前期决定对外投资和借款过程当中，主要是参与决策和执行，量刑时可予考虑。

关于被告人陶某甲所提豁免中山某36公司3200万元债务属于正常亏损，不属于国有资产损失以及辩护人所提该3200万元属于经营性亏损的辩护意见，经查，中山某36公司向某2公司购买油品后，因国际油价暴跌无力支付货款而形成对某2公司的债务，某2公司通过诉讼变卖中山某36公司库存油品收回部分货款。对于剩余债权，根据某2公司员工曲某平、节辉、法律顾问田高翔的证言、中山市东凤镇镇政府关于中山某36公司债务重组协调会议纪要所载的内容，某2公司本拟以债权转股权方式确保债权的实现，而且有望挽回损失。然而，被告人陶某甲在未经集体讨论，亦未向上级公司报告的情况下，擅自批准中山某36公司支付1800万元后豁免其3295.9万元债务，可见某2公司所受损失并非日常经营管理不善造成的亏损，而是被告人陶某甲个人行为直接所致，不属于经营性亏损，应当认定陶某甲的行为造成国有资产损失，对被告人陶某甲及辩护人所提该项辩护意见不予采纳。

综上，被告人陶某甲作为国有公司工作人员，滥用职权造成国有资产损失2.328亿元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。公诉机关该项指控成立，本院予以支持。

另查明，2012年某月某日，被告人陶某甲在深圳市南山区某号某49大厦前被深圳市公安局经济犯罪侦查局民警抓获。

本院审理期间，被告人陶某甲的亲属代为退缴违法所得共计58，826，366.45元（详见经审理查明的各部分事实）。

上述事实，有深圳市公安局经济犯罪侦查局出具的证明、该局民警兰某、聂某、曹某出具的抓获经过、平安银行个人结算业务申请书、广东省非税收入（电子）票据予以证实。

本院认为，被告人陶某甲作为国有公司中管理、经营公共财物的人员，利用职务便利，侵吞公共财物共计人民币46，394，965.87元，其行为已构成贪污罪，属于贪污数额特别巨大。被告人陶某甲作为国有公司的实际主管人员，利用职务便利，将本单位资金人民币900万元借贷给他人，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，属情节严重。被告人陶某甲作为国有公司工作人员，利用职务便利将本单位盈利业务交由自己亲友进行经营，获利人民币29，536，743.17元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成为亲友非法牟利罪。被告人陶某甲作为国有公司工作人员，滥用职权造成国有资产损失人民币2.328亿元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪。被告人陶某甲犯有数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人陶某甲与孔某8等人共同将某7公司所持临沂某22公司30%股权无偿转让并私分证据不足，该节事实应定性为挪用公款罪而非贪污罪；指控被告人陶某甲收受王某281600万元属贿赂款不能成立，该节事实应定性为贪污罪而非受贿罪；公诉机关其余指控罪名成立，本院予以支持。

本案审理期间，《刑法修正案（九）》修正了贪污罪的法定刑，相关司法解释亦明确贪污罪、挪用公款罪定罪量刑的数额、情节标准，依刑法从旧兼从轻原则，应适用《刑法修正案（九）》的规定。

被告人陶某甲所犯贪污罪数额特别巨大，鉴于其最终能够如实供述主要犯罪事实，当庭认罪悔罪，积极动员亲属退缴贪污赃款，其和亲友违法所得现金的部分已退缴，对其可以酌情从轻处罚。被告人陶某甲所犯挪用公款罪数额巨大，案发前已退还，但其对该罪名不认罪，量刑酌予考虑。被告人陶某甲所犯为亲友非法牟利罪致使国家利益遭受特别重大损失，鉴于其认罪并动员亲属退缴了全部非法获利，对其可以酌情从轻处罚。被告人陶某甲所犯国有公司人员滥用职权罪致使国家利益遭受特别重大损失，鉴于其能如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，结合其具体作用可以从轻处罚。

关于涉案款物的处理，刑法规定违法所得应予追缴或责令退赔。贪污罪部分，由于被害单位及其上级公司均已终止且无充分证据证明有权利义务继受人，故查封、冻结、扣押和追缴、退缴的财物及孳息应当上缴国库；另，陶某甲及陶某乙获取的贪污款物中有2，087，395元用于购买深圳市福田区某花园某房产，该房产属用赃款所购之赃物，亦属违法所得，应当追缴房产而非退缴现金，退缴的其余违法所得按审理查明的现金数额27，185，010.87元上缴国库。挪用公款罪部分，陶某甲挪用公款给孔某8、常某9、韩振波购买股权，所获的收益应当追缴，上缴国库。为亲友非法牟利罪部分，非法获利应当予以没收，退缴的款项按审理查明的获利数额29，536，743.17元予以没收，上缴国库。此外，由于孔某8、常某9不在本案中处理，对于查封、冻结、扣押上述人员的财物应另案作出处理或依照刑事诉讼法规定的特别程序处理为宜。

综上，根据被告人陶某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第三百八十四条第一款、第一百六十六条第（一）项、第一百六十八条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第六条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条、第三百六十六条的规定，判决如下：

一、被告人陶某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四百五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年；犯为亲友非法牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三百万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑六年。决定执行有期徒刑二十三年，并处罚金人民币七百五十万元。

二、被贪污的房产（清单附后）、退缴的违法所得人民币56，721，754.04元上缴国库；贪污赃款购买的深圳市福田区某花园某（产权人陶某）、挪用公款使韩振波获利的人民币726万元（其中400万元留存于王某50的山东某有限公司）予以追缴，上缴国库；退缴的其余款项人民币2，104，612.41元、被告人陶某甲的财产（已查封、扣押、冻结财产的清单附后）用于补齐追缴同案人贪污违法所得不足部分，剩余则充抵财产刑。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

审判长　谢某

审判员　姚某

审判员　汤某

二〇一六年九月二十三日

书记员　陈某

詹某

附二：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

第一百六十六条国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

第一百六十八条国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》

第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：

（一）挪用公款数额在二百万元以上的；

（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；

（四）其他严重的情节。

第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：

（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；

（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；

（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；

（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；

（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询

（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；

（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；

（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；

（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。

具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。

第三百六十六条查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。

判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公告满三个月无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。

对侵犯国有财产的案件，被害单位已经终止且没有权利义务继受人，或者损失已经被核销的，查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当上缴国库。珠海市刑事律师,广东珠海刑事案件律师在线咨询