【广州刑事律师】

在职务侵占的共同犯罪中，能否以行为人是否具有相关身份和职位来认定主犯？

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基本案情

2017年9月至2018年7月，被告人A、B、C、D、E经商谋确定，采用内外勾结的方法，由A等人联系客户、货物的收发、在YY公司开设账户等，利用YY公司内部工作人员林某、黄某、李某在各个工作环节上的职务便利，在货物的重量上做手脚，通过YY公司运送货物至国外后只支付少量运费的方式从YY公司偷逃运费，被告人A、B、C、D、E、参与偷逃运费人民币980万余元。

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法院认为

本案的争议焦点：主、从犯的认定。

本院认为，A、B、C、D、E虽然不是YY公司的员工，本身不直接具有职务便利，但该5人起意犯罪并进行商议策划，到收付款、记账、支付好处费等各个环节一一进行具体、明确、细致的分工安排，该五名被告人积极、主动地按照预定的方案各司其职，互相协调、配合、支持，5人之间的行为、作用并没有明显主次之分，在整个犯罪过程中均起着积极、推动、主导的作用。

被告人林某作为YY公司快递组组长，积极响应A等人的犯罪，利用本人的职务便利联，其行为使A等人所实施的犯罪得以顺利进行，对犯罪结果的发生起着举足轻重的作用，其虽然不是犯意的发动者，但也是犯意的积极呼应者、犯罪实施的推进者，在犯罪中所起的作用亦是积极、主要的，明显大于黄某、李某，故上述6人均应认定为主犯，但考虑到林某毕竟不是犯罪的起意策划者，获利数额相对A等主犯也较少，处罚时与A等5名主犯酌情区别考量。

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《刑法》中有关职务侵占罪的规定：

公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

《刑法》中有关主犯、从犯的规定：

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。可知，我国刑法对于主从犯的认定，是以其在共同犯罪中的地位和作用来区分的，这是一条普遍适用的原则，故职务侵占犯罪也不例外，也应当适用该原则来认定。具体而言，在职务侵占的共同犯罪中，其主从犯的认定并不以身份的有无、职位的高低来区分，而是取决其在整个犯罪过程所起的地位和作用，如果行为人对于该犯罪起着积极、推动和主导作用，则即使其没有相关身份和职位，也应当被认定为主犯。

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