【广东刑事律师】
伍某甲滥用职权罪、贪污罪二审刑事判决书
审理法院： 广东省江门市中级人民法院
案 号： （2016）粤07刑终某号
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2016年09月26日
广东省江门市中级人民法院
刑事判决书
（2016）粤07刑终某号
抗诉机关台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍某甲，原任某局局长。因本案于2014年1月22日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于江门市看守所。
辩护人郑某，广东某律师事务所律师。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人伍某甲犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2015年9月29日作出了（2014）江台法刑初字第某号刑事判决。宣判后，原审被告人伍某甲不服，提起上诉，台山市人民检察院向本院提出抗诉，本院经审理后于2015年12月15日作出（2015）江中法刑二终字第某号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。台山市人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2016年6月27日作出（2016）粤0781刑初某号刑事判决。宣判后，原审被告人伍某甲不服，再次向本院提起上诉，台山市人民检察院再次向本院提起抗诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员林某出庭支持抗诉，原审被告人伍某甲及其辩护人郑某到庭参加诉讼。现已审理终结。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
原判认定：2006年，被告人伍某甲在任局长期间，违法将台山市台城某1社区某1村102400.41平方米土地、台城某2山侧126220.22平方米土地以及台城某2斗米潭、某3村后山101099.63平方米土地以协议方式低价出让，滥用职权造成国家经济损失5068.5881万元。
在其任职的2004年至2005年期间，其还安排其妻子李某4参加了该局组织的朝鲜游、南美四国旅游及美国旅游。
在2014年台山市人民检察院反渎职侵权局发现被告人伍某甲相关涉嫌滥用职权的犯罪行为后，其自行到检察院接受调查问话，如实供述了滥用职权的犯罪事实。
以上事实，有相关书证、证人证言、同案人供述及被告人供述等证据证实。
原判认为，原审被告人伍某甲无视国家法律，身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。抗诉机关指控原审被告人伍某甲犯滥用职权罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对抗诉机关指控原审被告人伍某甲所犯贪污罪，经查，虽然有证据证实被告人伍某甲及其妻子李某4有参加被指控的三次出国旅游，但能证实李某4三次出国游的团费是由某局的公款支付的证据不足，故对抗诉机关的该项指控不予支持。对于滥用职权罪，鉴于被告人伍某甲案发后自动投案，具有自首情节，决定对其从轻处罚。案外人林某所退回的453万地价款不在本案中处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人伍某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
台山市人民检察院抗诉提出：1.原审法院认定伍某甲犯贪污罪的证据不足，属于证据采信错误：（1）相关单位汇入台山中国旅行社的款项应依法认定为的公款；（2）现有证据能够确认李某4参加了出国游且出国游的团费系用的公款支付。2.原审法院对于林某退回的4534146.49元地价款没有依法作出判决，属于认定事实错误，将导致非法获益人退回的国家损失如何处理缺乏依据。请求本院判如所抗。
广东省江门市人民检察院认为台山市人民检察院的抗诉事实和理由正确，其均予以支持。
上诉人伍某甲提出：原审判决对上诉人在滥用职权行为中的地位、作用和责任方面存在认识误区，涉案土地实际上在1996年（而不是2006年）就被台山市人民政府违规征用了，上诉人所在单位并没有在土地征用上发挥作用，上诉人及其单位的滥用职权行为仅仅体现在出让环节，而出让环节的违法违规处处体现了政府强势主导的事实，出让方式、价格、受让对象等都是由台山市领导决定的，上诉人及其所在单位只是实际执行人，犯错的不是上诉人一个人。原审法院对其滥用职权罪量刑畸重，请求本院从轻判处。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
上诉人伍某甲辩护人提出：1.涉案土地无论是征收还是征用都是台山市人民政府去批准的，显露浓厚的政府意志，不是国土局也不是上诉人能决定的，其在征收环节没有滥用职权的情况，只是在转让土地的问题上存在滥用职权的行为。其在滥用职权的过程中是被动的执行者，不是犯意的发起者，后果不应由被告人一人去承担后果。2.上诉人在滥用职权的过程中没有获取任何个人利益，涉案地块征收过程中，农民获得了补偿款，群众利益没有被伤害，从情节看应当从轻处罚。3.上诉人妻子参加国土局组织的旅游都是经过请示且公开进行的，不符合贪污犯罪要求贪污手段具有一定隐密性的特征，因此无论是新版或旧版的中国共产党纪律处分条例，均将公款旅游与贪污受贿放在不同的条目里进行说明，本案将公款旅游上升为贪污犯罪与纪委条例精神不合，显得不合时宜。4.台山中旅社所提供的财务资料没有合法的司法会计鉴定报告，无法证实其财务资料的完整性，现有证据也表明旅游团费的来源不清不楚，公诉机关未提供充分、确实的证据证实公款支付了旅游团费。5.上诉人伍某甲被指控的涉嫌贪污金额为103871.7元，不足20万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，即使被告人被认定为构成犯罪，其法定最高刑也只是三年，根据刑法第八十七条规定，法定最高刑不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉；本案案发时间为2004年至2005年，到2014年1月被告人伍某甲被立案侦查和刑事拘留时，已经过了10年，属于已过追诉期限，故公诉机关关于被告人伍某甲涉嫌贪污的指控应不予处理和追究。综上，希望法庭考虑上诉人年事已高，个人没有从中牟取私利，滥用职权行为存在客观不能回避的因素，且存在自首的情节，对上诉人减轻处罚。
经审理查明：
一、关于滥用职权事实
2006年，被告人伍某甲在任局长期间，经与时任副局长刘某乙（另案处理）商量后，在明知台山市台城某1社区某1村102400.41平方米土地、台城某2山侧126220.22平方米土地以及台城某2斗米潭、某3村后山101099.63平方米土地属于必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让的商住用地，且没有批准征收征用土地权限的情况下，仍违反土地管理法规，利用职务上的便利，通过伪造国有土地使用权出让审批材料和出让合同书，将出让手续办理时间从2006年提前至1997年及1996年，套用伪造的1997年及1996年的建设用地指标办理土地征收手续，并以协议方式低价出让上述三地块，致使林某新、陈某珍等人以总价2193.1119万元的价格受让了该三地块，并办理了国有土地使用权证。经鉴定，其滥用职权行为造成国家经济损失5068.5881万元。
2014年1月，台山市人民检察院反渎职侵权局在办案过程中发现被告人伍某甲在办理台城镇某1社区某1村102400.41平方米土地的出让过程中有涉嫌滥用职权的行为后，于2014年1月20日派员去到，并请朱某局长致电被告人伍某甲，通知其到协助调查。被告人伍某甲当晚没有回，而在当晚23时许自行到检察院接受调查问话，期间，其如实供述了上述滥用职权的犯罪事实。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
另查明：林某自愿向台山市人民检察院退缴涉案款人民币19440776.95元，根据林某的申请，要求将其中14906630.46元作为雷某5、肖某6受贿和徇私舞弊不征、少征税款非法所得，剩余4534146.49元作为伍某甲、刘某乙滥用职权非法所得。
上述案件事实，有抗诉机关出示的下列证据证实：
（一）书证
（1）台山市委组织部出具的《公务员登记表》、《关于伍某甲同志任职的情况说明》，证实被告人伍某甲的身份和职务任职情况。
（2）某局出具的班子成员分工情况，证实2003年10月至2006年11月班子成员分工情况：伍某甲主持局全面工作，刘某乙分管财务、建设用地管理、土地交易中心等工作，叶某分管土地管理中心等工作，黄某癸分管办公室等工作，曹某荣协管财务和办公室等工作。
（3）台城某1社区某1村102400.41平方米（折合153.60亩）土地征收、出让、办证、土地登记等相关书证：《挂靠征地协议书》，证实林某于2006年1月20日挂靠台城镇住宅建设公司征用上述涉案土地；落款1997年的台国规出让（1997）059号、066号、074号《国有土地使用权出让合同书》及落款1997年、1996年的相关申请表、报告表经伍某甲、刘某乙、吴某茂、刘某振辨认实为2006年填写、审批；台国用（2006）00282号、00283号、02916号、02917号的《土地登记申请表》、《地籍调查土地登记审批表》，证实上述涉案土地为2006年申请、审批的；《土地登记卡》证实涉案土地的权利人是台山市台城镇住宅建设公司（林某），用途为商住；《关于土地使用者变更名称及并证的请示》，证实林某于2006年12月19日脱离挂靠台城镇住宅建设公司，将上述涉案土地变更为“台山市新富城房地产开发有限公司（林某）”；《企业法人营业执照》、《中华人民共和国组织机构代码证》，证实台山市新富城房地产开发有限公司于2006年2月24日成立，其法定代表人是林某。
（4）某2山侧126220.22平方米（折合189.34亩）土地征收、出让、办证、土地登记等相关书证：《挂靠征地协议书》，证实林某于2006年3月1日挂靠台城镇住宅建设公司，征用上述涉案土地；落款1997年的台国规出让（1997）030号、040号、0某号《国有土地使用权出让合同书》，及落款1997年的相关申请表、报告表经伍某甲、刘某乙、吴某茂、刘某振辨认实为2006年填写、审批；国用（2006）00011号的《土地登记申请表》、《地籍调查土地登记审批表》，证实上述涉案土地为2006年申请审批的；《土地登记卡》证实涉案土地的权利人是台山市台城镇住宅建设公司（林某），用途：商住。
（5）某3村后山、斗米潭等土地共101099.63平方米（折合151.649亩）土地征收、出让、办证、土地登记等相关书证：《挂靠征地协议书》、《委托授权书》，证实黄某忠于2006年4月14日挂靠台城镇住宅建设公司，征用上述涉案土地，并于2006年5月8日委托台城镇住宅建设公司将该地块登记在陈彩珍名下；落款1996年的台国规出让（1996）049号、076号、077号《国有土地使用权出让合同书》及落款1996年的相关申请表、报告表经伍某甲、刘某乙、吴某茂、刘某振辨认实为2006年所填写、审批；国用（2006）的《土地登记申请表》、《地籍调查土地登记审批表》，证实上述涉案土地为2006年申请、审批的；《土地登记卡》证实涉案土地的权利人是台山市台城镇住宅建设公司（陈彩珍），用途：商住。
（6）台城镇住宅建设公司出具的关于某2山侧189.34亩土地、某1153.60亩土地、某3后山、斗米潭151.649亩土地征地补偿等款项收款证实及收付款账册凭证，证实台城镇住宅建设公司收到林某交付的涉案两地块的征地款、青苗补偿、土地交易费、办证费等合共1408.3902万元；收到某3村后山、斗米潭地块的征地款、青苗补偿、土地交易费、办证费等合共784.7217万元的情况。三地块总价2193.1119万元。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
（7）江门市某土地及房地产评估有限公司于2014年4月11日出具的《土地估价报告书》三份，证实台山市台城某1村两宗国有出让土地，估价基准日2006年1月26日，土地面积合计102400.41平方米，评估地面单价222元／平方米，合计总价2273.28万元；台山市台城某2山侧出让土地，估价基准日2006年1月4日，土地面积合计126220.22平方米，评估地面单价219元／平方米，合计总价2764.22万元；台山市台城某2斗米潭74256.65平方米土地及某3村后山26842.98平方米出让土地，估价基准日2006年6月23日，土地面积合计101099.63平方米，评估地面单价220元／平方米，合计总价2224.2万元。三地块总价7261.7万元。
（8）出具的2006年挂牌转让、出让土地统计表，证实本案涉案土地均没有在统计表内。
（9）出入境记录，主要证实陈某、蔡一华、陈彩珍等人已出境的情况。
（10）台山市人民检察院出具的《关于林某自愿退缴非法所得的说明》，证实林某自愿向台山市人民检察院退缴涉案款人民币19440776.95元，根据林某的申请，要求将其中14906630.46元作为雷某5、肖某6受贿和徇私舞弊不征、少征税款非法所得。
（11）台山市人民检察院反渎职侵权局出具的破案报告、情况说明及出具的说明，证实2014年1月，台山市人民检察院反渎职侵权局在办案过程中发现被告人伍某甲在办理台城镇某1社区某1村102400.41平方米土地的出让过程中有涉嫌滥用职权的犯罪行为后，于2014年1月20日派员去到，并请朱某局长致电被告人伍某甲，通知其到协助调查。被告人伍某甲当晚没有回，而在当晚23时许自行到检察院接受调查问话，期间，其如实供述了上述滥用职权的犯罪事实。（出具的说明经朱某局长签字确认。）
（12）相关法律法规：国土资源部令（2002）第11号《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》（2002年7月1日实施）第四条的规定，证实本案涉案土地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让；《中华人民共和国土地管理法》（1987年1月1日实施）第二十三条的规定，证实1996年、1997年本市人民政府对本案涉案土地的征收征用具有审批权限。《中华人民共和国土地管理法》（1999年1月1日实施）第二十一条、第四十四条、第四十五条的规定，证实2006年本市人民政府对本案涉案土地的征收征用没有审批权限。
（二）证人证言
（1）证人林某、魏某的证言，证实林某于2006年挂靠某8建设公司征地，包括某1社区某1村150多亩土地和某2、仓下村委会189亩土地的事实。
台山市人民检察院2014年11月24日，对林某所作的询问笔录还证实，林某被台山市人民检察院扣押的款项，在扣除缴税款的部分后还剩余款项4534146.49元，林某自愿把其作为伍某甲、刘某乙滥用职权转让土地的非法所得交给办案机关处理。
（2）证人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、李某戊、温某的证言，证实2006年，林某挂靠某8建设公司征收某1村153亩土地，每亩价格为4.3万元的情况。
（3）证人黄某甲、黄某乙、黄某丙、黄某丁、黄某戊、李某己、黄某己的证言，证实2005年至2006年，林某挂靠某8建设公司征收某2村委会160多亩土地，补偿款合共300多万元的情况。
（4）证人黄某庚、黄某乙、黄某辛、黄某丙、黄某壬、黄某丁、李某己、黄某己的证言，证实2005年至2006年期间，某8公司征收了某2村委会100多亩土地，该土地实际是陈彩珍征收，征地款为每亩3万多元的情况。
（5）证人谭某甲、雷某的证言，证实2005年至2006年期间，林某委托某8建设公司征收城东管区150多亩、某2管区160多亩以及仓下管区20多亩土地的事实。
（6）证人李某庚的证言，证实其于1987年至1998年10月在台山市台城镇国土所任所长期间，没有征收过城东管区某1村150多亩土地、某2管区位于某2山侧160多亩土地、某2管区位于斗米潭150多亩土地、仓下管区20多亩土地的情况。
（7）证人刘某甲的证言，证实涉案土地的《非农业用地申请报告表》“镇政府国土部门意见”栏中“情况属实，同意申办，李某迪”的内容是2006年某8建设公司的蔡一华让其冒签的。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
（8）证人吴某的证言，证实涉案土地是2006年办理出让手续，当时是蔡一华指示其办理的，还按照蔡一华的指示，于2006年找刘某振，让刘某振在《报告表》中签“情况属实，同意申办，李某迪”。
（9）证人廖某的证言，证实涉案土地是2006年办理出让手续，都是以协议方式出让，2002年国家出台法律规定商住用地必须通过公开挂牌方式出让，2006时还以协议方式出让该三块商住土地是不符合法律规定的。
台府（2006）1号文件只适用于两种情况：一是协议出让（但2006年商住用地已经不能协议出让）；二是为解决历史问题将划拨土地出让需要补交出让金的情况。涉案土地属于商住用地，按照法律规定，必须通过公开挂牌方式出让，不能通过协议方式出让，所以不符合台府（2006）1号文件的适用范围，不应该以该文为依据来计算土地出让金。
（10）证人黄某癸、李某辛的证言，证实国土局根据评估公司的评估价所确定的出让底价是不低于该评估价的，而公开挂牌出让的成交价也不能低于出让底价的，所以挂牌交易成交价是不会低于评估公司作出的评估价。
（三）被告人供述和辩解
被告人伍某甲的供述和辩解：1997年，《土地管理法》修改之际，时任台山市市长陈某俊指示赶在《土地管理法》修改实施前，国土局在还没经征地程序的情况下办理好台山市所有建设用地指标的文件，以方便以后办理台山市建设用地出让手续，当时市政府出了个综合性指示批复，而国土局负责出各块土地指示的批文，1999年1月1日《土地管理法》修改实施后至2006年，国土局均有根据已经办理好的建设用地指标的批复将国有土地使用权出让手续的填写时间提前至1997年前，并以此办证出让，以规避1999年1月1日《土地管理法》修改实施的限制。根据市府的要求，我回国土局后召集刘某乙、用地股及地籍股开会要求他们抓紧时间落实市府的要求，并由刘某乙具体负责这件事情，商量时我们提及我们国土局可以通过上述方式帮忙办证，但是需要市府盖章“认数”（认可同意）。而具体的操作是我局用地股负责变通审批手续，将《台山市国有土地使用权出让申请表》、《非农业用地申请报告表》、《国有土地出让合同》等审批材料的时间提前至1997年，并填写好相关内容，然后，由刘某乙在主管副局长栏签名同意，并加署意见，最后，由我签名同意并送市府盖章同意，具体由用地股陈某负责送文件到市府办盖章同意。
2006年1月，当时有领导打电话给我，让我照顾一下台城镇住宅建设公司和林某，加快办理上述土地（台城某1社区某1村150多亩）的国有土地使用权证。因为有领导打招呼，所以，我就和刘某乙商量套用1997年的用地指标办理土地出让手续；具体是我局用地股陈某负责伪造审批手续，将《台山市国有土地使用权出让申请表》、《非农业用地申请报告表》、《国有土地出让合同》等审批材料的时间提前至1997年，并填写好相关内容，然后，由刘某乙在主管副局长栏签名同意，并加署意见，最后，由我签名同意。因为将相关审批时间提前至1997年，所以我叫刘某乙按照1997年的21.5元／㎡标准收取土地出让金，而且，按照相关法律法规，2002年开始，国有商业用地必须挂牌出让，我局将审批手续时间提前至1997年，所以，也没有进行公开挂牌出让程序。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
在办理林某受让台城某2山侧约190亩土地出让手续过程中，当时我们考虑到照顾台城镇的经济发展和时任台山市政府及市长郭某的指示按照1997年的土地出让金标准收取，于是，我局就变通了上述国有土地使用权出让手续，将审批手续提前至1997年，规避招拍挂程序，从而使林某可以以协议的方式，按照21.5元一平方米的价款受让该190亩土地。
2006年中私人老板陈彩珍挂靠台城镇住宅建设公司征收台城某2村委会约150亩（现为金津广场）的出让也是根据台山市政府指示下通过将《台山市国有土地使用权出让申请表》、《非农业用地申请报告表》、《国有土地出让合同》等审批材料的时间提前至1996年，并套用1996年办理好的土地指标批复的方式办理土地出让，当时我们是按20.5元每平方米的标准向陈彩珍收土地出让金。
（四）同案人刘某乙的供述和辩解
2006年，林某挂靠台城镇住宅建设公司，在台城城东管区某1征用土地153.6亩。2006年6月的一天下午，伍某甲对我说：“台城镇政府想征用某2山附近的一块地，台城镇党委书记陈某辉也打电话给我说过这事，你具体研究一下看怎么办”，伍某甲、我和陈某商量具体如何操作，最后，伍某甲说将审批时间提前到2000年之前，套用1997年左右我市人民政府批准的用地指标帮台城镇办理征地手续，我当时还问伍某甲：“土地出让金怎么确定”，伍某甲说：“就按照1997年土地出让金标准收取费用”，所以，我和陈某就按照伍某甲的意见伪造了审批材料。陈某主要负责伪造《台山市国有土地使用权出让申请表》、《非农业用地申请报告表》、《国有土地出让合同》等审批材料，我主要是作为主管副局长在审批表中审核同意并签名，办理所有手续都需要伍某甲审批同意才能办理。
大约2006年，林某挂靠台城镇住宅建设公司，在台城镇某2管区某2山侧征用土地189.3亩，并办理了土地使用权证。2006年的一天，伍某甲打电话跟我说，说台城政府想征用台城镇某2管区某2山侧180多亩土地用于开发建设，想让我局帮忙办理该土地的征用手续。但是，自2000年以后，我市的征地指标都要经省级人民政府批准，申请用地指标的手续复杂，不容易办理。所以，伍某甲就和我说按照以前的操作方式，套用1997年我市人民政府有权审批用地指标时批准的用地指标办理这块地用地手续，当时伍某甲还说按21.5元／㎡向某8公司（林某）收取土地出让金，将审批时间提前至1997年。于是，我局就伪造了国有土地使用权出让手续。
大约2006年，陈彩珍挂靠台城镇住宅建设公司，在台山市台城镇某2管区某3后山斗米潭征用土地151.6亩，并办理了土地使用权证。2006年的一天，伍某甲打电话跟我说，说台城政府想征用台城镇某2管区某3村150多亩土地用于开发建设，想让我局帮忙办理该土地的征用手续。但是，自2000年以后，我市的征地指标都要经省级人民政府批准，申请用地指标的手续复杂，不容易办理。所以，伍某甲就和我说按照以前的操作方式，套用1996年我市人民政府有权审批用地指标时批准的用地指标办理这块地用地手续。我当时还问伍某甲收取上述地块的土地出让金的标准是多少。伍某甲说按20.5元／㎡向某8公司（陈彩珍）收取土地出让金，将审批时间提前至1996年。
上述土地是以协议方式出让，按照法律规定，应该通过招拍挂的方式公开出让，而我局将办理土地出让的审批时间提前，规避了2002年开始实行的出让国有商业用地必须公开挂牌出让的程序。台府（2006）1号《关于调整我市土地出让金征收标准的通知》是专门针对协议出让或为解决历史问题将划拨土地出让需要补地价时，所须收取的土地出让金标准进行调整的文件，不适用于商住用地公开招拍挂出让土地的情况。上述土地都是商住用地，且都是2006年办理出让手续的，按照规定，必须公开挂牌出让，不能协议出让，不应单独收取土地出让金，而是统一收取土地总价款，所以该文件不适于上述土地。
上诉人伍某甲的辩护人在审理期间提交了以下的证据：
1、某局出具的《答复函》、台府办函（1996）15号复函、台府办函（2002）199号复函，证实台山市人民政府对涉案土地先后作出两次批复，要求国土部门依法办理用地手续。
2、某局出具的测绘地图，证实案涉地块与台山市殡仪馆地理位置上相近。
3、台机编（1999）28号通知，证实1999年12月29日撤销台山市国土规划局，成立且新成立的印章自2000年1月3日启用。
4、台山市台城镇住宅建设公司、台山市某7经济发展总公司的企业机读档案登记资料，证实该两公司分别是由台山市某7经济发展总公司、台山市台城街道办事处全资持有100%股权的企业。
上述证据，经过一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证形成证据链条，本院予以确认。
二、关于贪污事实
2004年至2005年，被告人伍某甲任某局党组书记、局长。2004年5月，党组讨论决定组织去朝鲜旅游，人数为伍某甲及其妻子李某4等15人，人均费用为6700元。2004年7月，上诉人伍某甲单独携其妻子李某4出境去南美4国旅游，人均费用为51660元，该次旅游费用由冲篓会计管理中心汇入的款项支付。2005年11月至12月，伍某甲在向部分班子成员通气后，组织了由其及其妻子李某4等8人参加的美国游，人均费用为45511.7元，但在旅行社的相关帐目上均没有显示汇入单位和汇入金额。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
另查明：2014年12月12日，伍某甲通过台山市农村信用联社向台山市监察局退还违纪旅游款合计103871.7元。
认定上述事实，有抗诉机关提供的下列证据证实：
（一）书证
1、台山中国旅行社提供的财务凭证（经甘某辨认），证实2003年至2013年台山中国旅行社的银行帐户收到某局、台山市土地整理中心、台山市征地与测绘服务中心、台山市土地交易中心、台山市某7综合开发住宅公司、台山市某8建设公司、台山市某7经济发展总公司、某镇府财政所、某镇会计管理中心等单位划入款项的金额情况；以及该社付款到广州某国际旅行社有限公司、大连某旅行社有限公司、广东省某旅行社等单位的金额情况。
2、某局、台山市土地整理中心、台山市征地与测绘服务中心、台山市土地交易中心、某7综合开发住宅公司、某8建设公司、某7经济发展总公司、某镇府财政所、某镇会计管理中心等单位的相关财务凭证（经刘某乙、伍某乙、叶某、谭某乙、黄某子、罗某、余某辨认），证实其单位于2003年至2013年间划款入台山中国旅行社的银行帐户的金额情况。
3、台山市某7综合开发住宅公司、台山市台城镇住宅建设公司、台山市某7经济发展总公司出具的《证实》，证实其公司划入台山中国旅行社帐户的款项是公司缴交给某局的公款。
4、会议记录，证实该局党组于2006年11月17日、2007年6月26日、2007年12月21日、2008年1月7日召开会议，其中有组织外出参观学习的内容提要。
5、江门市公安局出入境管理大队出具的出入境记录，证实被告人伍某甲及其妻子李某4于2004年5月2日出境往朝鲜，2004年7月6日出境往巴西，2005年11月18日出境往美国。
6、台山市委组织部出具的《关于李某4同志出境情况的说明》，证实李某4的基本情况及同意其于2006年11月13日办理申请因私前往美国旅游的情况。
7、台山中国旅行社出具的（TS040501A东北、朝鲜）、（南美）、（美国）团名单表三份，显示被告人伍某甲及其妻子李某4在名单内。
8、台山市农村信用联社出具的《现金缴款单》，证实伍某甲于2014年12月12日向台山市监察局退还违纪旅游款103871.7元。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
（二）证人证言
1、证人刘某乙的证言：其任副局长期间，其局每年都以考察学习的名义组织相关人员到国外旅游。其局每次组织相关人员旅游，都召开党组会议，由伍某甲局长提出组织大家外出旅游，其他党组成员都同意并在会议上讨论哪一级别人员可以去、旅游费用如何解决、旅游地点等细节问题，最后由伍某甲拍板决定，旅游费用大多数情况是在其局下属的土地整理中心、征地和测绘服务中心账户支付的，每次伍某甲局长都在党组会议上跟大家说旅游费用从这两个中心的账户支出，其等人党组成员都同意。另外几次因为其局下属土地整理中心、征地和测绘服务中心账户上没有钱，所以这几次旅游费用由伍某甲解决，具体他是如何解决的其不清楚，他并没有告诉其等人，其也没有问过他。另外有几次带家属去旅游的情况是伍某甲私下征求其等人每个党组成员意见，然后同意其等人带家属去。但至于每次旅游谁可以带家属去，其他外单位人员有谁参加等，其记不清有没有在班子会上讲过，而其记得其妻子参加的英北欧游和南欧游都是伍某甲跟其说的，既然个人不用出钱可以带家属去旅游，其当时就安排让其妻子去了。这两次旅游费用都是由其局统一解决开支的。因为这些旅游是由其局统一安排的，费用也由相关账户统一支出了，其局从来没有收到过参加旅游的个人交来相关旅游费，所以其他参加出国游的家属也都没有出过旅游费的。但具体以相关资料和查账为准。2004年5月朝鲜游的人员基本上都是其局股级以上干部及党组成员家属，这次旅游是其局组织的，而且也经过其局党组会议商量讨论的，旅游费也是其局统一支付解决的。2004年7月南美四国游只有伍某甲和其妻子两人参加，这次南美游不是其局组织的，也没有经过其局党组会集体商量，但其记得当时伍某甲在去之前在党组会议上知会过其等人他准备外出去南美旅游，交代其等人做好相关的工作安排，并没有征求其等人的意见，没有告诉其等人其妻子也一同前往南美旅游。2005年11月-12月美国游，这次旅游不是其局组织的，而且也没有经过其局党组会议集体商量，但其记得旅游之前伍某甲在党组会议上知会过其等人几个党组成员，他和叶某准备到美国旅游，叫其等人做好相关的工作安排，没有征求其等人的意见。上述所说的旅游费用具体如何支付以旅游公司的财务资料为准。
2、证人叶某的证言：伍某甲任局长期间，由伍某甲跟分管国土的副市长沟通好国土局组织外出学习、交流后，召开党组会，在会上由伍某甲提出旅游的地点、时间、人员和费用等情况，再安排分管办公室和财务的副局长刘某乙做好组织报名和费用支付工作，其他班子成员没有意见，最后由伍某甲拍板决定。2003年以来组织干部旅游的费用主要由局下属的征地与测绘服务中心和土地整理中心的账户中支出这些旅游费用。当时国土局党组成员集体商量并由正局长拍板决定，党组成员的家属可以参加国土局组织的出国游，由此产生的旅游费由局统一安排支付。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
2004年国土局组织分批出国游，朝鲜游属于其中一条线路，该次朝鲜游是经过国土局党组集体商量最后由伍某甲拍板决定，旅游费也是由局统一安排支付给中旅社。2004年7月南美四国游是伍某甲和其妻子李某4去，该次南美游不是国土局组织，是伍某甲自己安排去的，当时伍某甲仅在党组会议上知会过他准备要到南美旅游，并布置好相关工作，这次南美游没有经过国土局党组成员集体商量，也没有在党组会上说和其妻子一起去。2005年11月-12月美国游不是国土局组织的，是伍某甲自己组织安排去的，没有经过党组会商量，当时伍某甲私下叫上其及妻子和伍某甲夫妻两一起到美国旅游，出发之前，伍某甲在党组会上告知其他党组成员其等人要外出到美国旅游。由于其及妻子被拒签没去成。上述旅游费用具体如何支付以台山中旅社的收款凭证为准。
3、证人黄某癸的证言：其任副局长期间，每次国土局组织出国旅游之前，都组织班子成员召开党组会议，由时任正局长提议去哪里旅游、旅游时间、参加的人员范围以及党组成员可以带家属参加等大致情况，并安排分管办公室和财务的副局长做好组织报名和费用支付工作，其他班子成员没有意见，最后由正局长拍板决定。由此产生的旅游费也由国土局统一安排支付。2004年5月朝鲜游是经过其局党组会议商量讨论的，旅游费也是国土局统一支付解决的。2004年7月南美游只有伍某甲和其妻子两个人去，这次旅游没有经过国土局党组集体商量，也没有征求其他党组成员的意见，在去旅游之前在党组会议上跟几个党组成员说过其准备外出去南美玩玩，也没有告诉党组成员其妻子也一同前往南美旅游。2005年11月-12月美国游，伍某甲没有将该次旅游提到党组会上讨论的，其只是在党组会上知会过其和叶某准备到美国旅游。上述旅游费用具体如何支付以相关财务资料为准。
4、证人伍某乙的证言：2004年，其局组织股级以上干部（包括其局下面的所长及三大中心的主任）到朝鲜旅游，同去的其局的工作人员包括其、伍某甲局长及其老婆李某4、叶某副局长和其老婆陈某及女儿叶某雪、土地整理中心主任陈某和其老婆朱某、交易中心主任李某辛，另外跟其局一起去的台山市某公司老板谭某（已出国）和李某（已出国）、台山市某局干部李某发及其老婆陈某娜、台山市某局李某荣及其老婆李某桢，旅游的时间共五天，每个人的费用大概五、六千元，具体以相关记录为准。
5、证人廖某的证言：伍某甲任局长期间，每次国土局组织出国旅游，都召开党组会，全体班子成员都参加，由伍某甲提出旅游的地点，参加人员范围、旅游费用大概多少及如何从局里支出费用等方案，并且在会上安排办公室向市政府打报告和联系旅行社报名，安排财务股负责从局里支出旅游费用，其他班子成员对此都表示同意，最后由伍某甲拍板决定这样操作。国土局全体班子成员还有部分正股级干部都有过携带家属一起参加局组织的公款旅游的情况，这些家属旅游的款项也是由其局解决的。携带家属一起公款旅游也是在开党组会讨论公款旅游事宜的时候，由局长提出，大家都同意，最后由局长拍板决定的。其于2004年9月才开始在国土局党组会上负责记录，2005年11-12月美国游，当时伍某甲只是在局党组会上告诉党组成员，他和叶某出外，要求党组成员做好各项工作。其不清楚旅游费用开支情况，具体以相关付款凭证为准。
6、证人李某壬、甘某的证言：2003年至2009年期间，通过中旅社代办国内国外旅游，国土局每次支付给中旅社的旅游费不一定按照该次旅游费的金额支付，有时由中旅社预支，有时该局汇入的旅游费超过之前旅游费开支的，则剩余部分款项继续存放在中旅社账户用于该局以后的旅游开支。部分是由汇入、部分是由该局下属单位汇入、部分是由其他单位汇入，还有部分是交现金的。2007年4月30日支付的235300元是以现金形式支付旅游费，其他的出国游的旅游费都是以汇款的形式支付的。甘某还根据中旅社的相关旅游档案资料及财务资料，制作了一份旅游情况表提交给检察院。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
7、证人罗某的证言：2006年10月份左右，将一笔4465000元的基本农田易地保护经费下拨给某镇，再由某镇从该笔下拨款项中将其中的30万元返回给国土局，并按照国土局的要求将该30万元直接汇入到台山中旅社的一个银行账户。
8、证人余某的证言：证实每年都有专项资金拨付给某镇，主要是基本农田易地保护、水毁农田复垦、补充耕地易地开发等项目名义申请划拨的专项资金。2004年中，某镇从收到下拨的款项中向该局返还过20万元款项，该笔款项按照国土局的要求通过转账的方式汇入台山中旅社的银行账户。
9、证人谭某乙的证言：某7住宅公司征收了一些土地，就该些土地向国土局申请办理出让及办理土地使用权证时，需要按规定付给土地出让金、土地交易费、办证费等费用。某7住宅公司与之间主要是土地出让金、土地交易费、办证费等方面的款项往来。2004年台城镇政府主要领导指示某7住宅公司将一笔237675元款项付给，具体是按照国土局的要求付到其指定台山中旅社的一个账户上。
10、证人黄某子的证言：某7经济发展总公司、台城镇住宅建设公司就其征收土地向国土局申请办理出让及办理土地使用权证时，需要按规定付给土地出让金、土地交易费、办证费等相关费用。某7经济发展总公司、台城镇住宅建设公司与之间都有土地出让金、土地交易费、办证费等方面的款项往来。2004年台城镇政府陈某辉指示住宅公司将一笔274250元款项付给，具体是按照国土局的要求支付到其指定台山中旅社的一个账户上；2005年台城镇政府陈某辉指示某7总公司将一笔130000元款项付给，具体是按照国土局的要求支付到其指定台山中旅社的一个账户上。
（三）被告人供述和辩解
被告人伍某甲的供述和辩解：大约从2004年开始其局基本上每年都组织干部到国外旅游，出国游基本上都是通过台山中旅社办理，出国游的费用部分是从其局的账上支付，部分是其局安排从台山市矿产公司、台山市土地交易中心、台山市征地和测绘服务中心、台山市土地整理中心等其局下属事业单位的账上支付的，还有部分旅游费是其他外单位赞助其局的。相关单位赞助其局出国游的款项是给其局的，属于其局的公共财产。
参加2004年5月份朝鲜游的人有其和妻子李某4，叶某和其妻子陈某，陈某及其妻子朱某以及其局几个股级以上干部，另外当时还叫上了李某和谭某一起参加。这次朝鲜游是其事先请示分管国土局的市政府领导后，再将出国旅游路线、人员名单、需要支出哪些费用等事项拿到其局党组会议上讨论，经其局党组成员商量后，由其拍板决定的。其妻子参加朝鲜游的旅游费是其局统一支付解决的。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
2004年7月份南美游，2005年11、12月份美国游及2007年4、5月份澳纽游都是其等人自行组织的，南美游是其和妻子李某4两个人去的；美国游有其、其妻子李某4、其儿子伍某聪、其亲家黄某荣，另外其还叫了李某、黄某辉和叶某、陈某等人一起去，但是后来叶某、陈某因为拒签就没去成；澳纽游有其和妻子李某4以及黄某权、李某好、李某发、陈某娜、李某荣、李某桢、吴某渠等其的亲属去，另外其还叫了其局的陈某和其妻子朱某一起去。这三次出国游之前，其事先向分管国土局的市政府领导汇报过。上述出国游之前，其只是将其局参加人员及其妻子名单在会上说说，至于其他参加人员其就没有在党组会上讲过，另外其也没有在党组会上具体说明该三次旅游费如何支付解决。上述旅游的旅游费，其记不清是其等人自己支付的还是找相关单位或老板赞助的了。
在原审庭审中，被告人伍某甲辩称，其妻去旅游不止三次，有的是自己出钱，但许多已记不起来，也拿不出收据，现只能说是公款支付了。在重审庭审中，被告人伍某甲辩称，涉案的三次旅游其妻子的花费都是其亲家黄健荣支付的，均有开具发票，其还拿过相应发票到组织部去拿其妻子的护照。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，来源合法，与本案有关联，本院均予以确认。
对检察机关的抗诉意见、上诉人伍某甲的上诉理由和辩护人意见，本院依据事实和法律，结合证据规则，综合评判如下：
1、关于滥用职权的责任问题。土地征用、出让虽然有较为复杂的流程，各部门和各级领导都有相应的职责，但在土地出让环节，毫无疑问是直接责任人，上诉人伍某甲不仅仿造了土地征用的时间，还违反了应招拍挂出让土地的规程，其在诉讼中也对其滥用职权的行为供认不讳，至于其强调的其不是犯意的发起者、其只是实际执行人、不是其一人犯错不应由其一人承担责任的理由，仅仅是量刑的考虑因素，不影响对其的定罪追责。
2、关于贪污事实的认定。公诉机关指控的是上诉人伍某甲利用职权安排其妻子李某4参加公款旅游的问题，这与伍某甲本人用公款旅游更接近于违纪的性质有所不同，公诉机关提起该指控于法有据，但具体数额的认定应依刑事证据规则，实事求是予以认定。李某4参加朝鲜游花费6700元是有经台山国土局党组研究讨论的，其性质未到必须以刑事责任追究的程度，故对该抗诉不予支持。李某4参加的美国游花费45511.7元，依现有证据无法查实汇入及汇出款项单位，该花费由国土局公款支付的事实达不到刑事诉讼证据“确实、充分”的要求，从疑点利益归属被告人的原则，对该抗诉本院亦不予支持。李某4参加的南美四国游花费51660元，有证据表明该次旅游只有伍某甲夫妻2人参加，且该花费由台山市冲篓镇会计管理中心按上诉人伍某甲的要求通过转账的方式汇入旅行社的银行账户，足以认定伍某甲构成贪污罪，检察机关该抗诉有理，本院予以支持。
3、关于贪污犯罪追诉时效的问题。辩护人认为即使上诉人伍某甲被指控的贪污103871.7元的犯罪成立，依据刑法和司法解释，最高刑期是三年有期徒刑，显然已过五年的追诉期限，公诉机关对上诉人伍某甲涉嫌贪污的指控应不予处理和追究。对此，本院认为，追诉时效的起算应从侦查时的法律和司法解释为准。本案可以认定的贪污数额为51660元，依2014年的法律，该贪污数额的追诉时效应为10年，再犯罪，从后罪开始计算前罪的追诉时效。上诉人伍某甲贪污的时间为2004年7月，滥用职权的时间为2006年，故追诉时效应从2006年起经过10年，即到2016年，但本案的侦查时间为2014年，未过追诉时效，故对该辩护意见本院不予采纳。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
4、关于林某退出来的涉案余款4534146.49元的处理问题。林某在本案中只是证人，涉及林某单位行贿类犯罪的案件是（2015）江台法刑重字第某号案，该案经原审法院作出判决后也已上诉到本院（目前尚在审理中），但在该案中并未涉及本案所指控的滥用职权事实，该案原审判决对涉案财产的判决表述为“扣押被告人林某违法所得14906630.46元，由台山市人民检察院予以没收，上缴国库；扣押被告人林某的其他财物，由台山市人民检察院依法处理”。简言之，（2015）江台法刑重字第某号案对林某退出来涉案余款4534146.49元仍然没有明确的处理意见。从犯罪事实分析，因伍某甲等人滥用职权造成相对人林某等2人获利的事实是存在的，现有证据也表明，林某自愿将余款4534146.49元作为获利所得予以上缴，因此，无论从事实上还是法律上，抑或是案结事了的角度，在本案中一并处理是有事实和法律依据的，检察机关的该抗诉本院予以支持。
5、关于全案刑罚轻重的问题。经查，台山市人民检察院反渎职侵权局在发现上诉人伍某甲涉嫌滥用职权的行为后，并没有立即通知上诉人伍某甲到检察院接受调查，而是让时任台山国土局局长的朱某致电上诉人伍某甲让其到协助调查。接电后伍某甲没有回，而是在当晚自行到检察院接受调查问话，如实供述了其滥用职权的犯罪事实。伍某甲的上述行为符合自动投案和如实供述的事实，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚，考虑到其滥用职权行为存在难以回避的一些因素，对上诉人的滥用职权罪可以减轻处罚。依据2016年4月新发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，伍某甲贪污51660元，适用新解释对其更为有利，依刑法从旧兼从轻的适用原则，本案贪污罪的量刑应适用新的解释。同时，因其贪污行为发生较早，犯罪性质、情节均属一般，对其贪污罪可从轻处罚。
本院认为，上诉人伍某甲身为国家机关工作人员，滥用职权违规出让土地，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，应依法惩处。上诉人伍某甲明知使用公款旅游有违党纪国法，仍然安排其妻子用公款去旅游，其行为已构成贪污罪，检察机关对原审判决关于贪污罪的抗诉本院予以支持，但公诉机关指控的贪污数额不当，本院依法确认其贪污的数额为51660元。上诉人伍某甲在滥用职权犯罪的查处中存在自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，考虑到其滥用职权行为发生于台山特定发展时期，存在一些难以回避的因素，对上诉人的滥用职权罪可以减轻处罚。其所犯贪污罪性质、情节、影响均属一般，且已退清贪污及违纪所得，对其贪污罪可亦可以从轻处罚。因上诉人伍某甲滥用职权转让土地而受益的土地受让人林某自愿将其缴纳给办案机关的余款4534146.49元作为获利所得予以上缴，并不违反法律，有利案结事了，原审判决不予处理不当，检察机关的该抗诉本院予以支持。对上诉人及其辩护人有理有据部分，本院予以支持。综上，根据上诉人伍某甲的犯罪事实、性质、情节和归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款，第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销台山市人民法院（2016）粤0781刑初某号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）伍某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金10万元；
三、林某新退出来的涉案余款4534146.49元，由台山市人民检察院予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
审判长 黄某
审判员 崔某
审判员 周某
二〇一六年九月二十六日
书记员 陈某
张某
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。江门刑事二审辩护律师,广东江门专业刑事辩护律师
《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
（二）造成经济损失30万元以上的；
（三）造成恶劣社会影响的；
（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：
（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；
（二）造成经济损失150万元以上的；
（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
（四）造成特别恶劣社会影响的；
（五）其他特别严重的情节。
第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。
债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。
渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
